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商法論文范文1
1．課程內(nèi)容多，而教學(xué)課時少
《國際商法》是一個制度完善的獨(dú)立法律部門，所以涉及內(nèi)容廣而深。包括了:國際商法概論，商事組織法(合伙企業(yè)法、公司法、外商投資企業(yè)法)，商事合同法，國際貨物買賣法，產(chǎn)品責(zé)任法，法，國際海上、鐵路、航空貨物運(yùn)輸發(fā)，海上保險法，票據(jù)法，國際商事仲裁法等內(nèi)容。非法學(xué)專業(yè)國際商務(wù)專業(yè)的學(xué)生在上此門課程之前，并沒有系統(tǒng)的學(xué)習(xí)過法律知識。而《國際商法》的課時一般安排在五十個左右，課時有限。在有限的課時內(nèi)，如何針對國際商務(wù)專業(yè)調(diào)整課程內(nèi)容，讓學(xué)生在掌握了基本概念的同時，適應(yīng)高職院校的職業(yè)能力培養(yǎng)的要求，是承擔(dān)這門課的教師面臨的一個難題。
2．傳統(tǒng)教學(xué)方法效果不佳
《國際商法》雖然屬于應(yīng)用法學(xué)，但是法律知識的應(yīng)用以掌握理論知識為前提，學(xué)生掌握理論知識主要還是來自于教師的講授。而高職院校的學(xué)生更注重實(shí)操課的學(xué)習(xí)，這是一個毋庸置疑的事實(shí)。所以對于國際商法這樣一門體系大且枯燥的法律課程，單向性的教學(xué)缺少師生互動，缺少學(xué)生實(shí)踐的機(jī)會，容易使學(xué)生失去興趣，為了應(yīng)付考試盲目死記硬背，從而達(dá)不到對學(xué)生實(shí)踐應(yīng)用能力的培養(yǎng)。有的老師可能會在理論知識講解完畢后，安排案例分析用來加深對理論知識的理解，但是這種單一的案例分析方式，實(shí)際上還是老師的個人演示，并不會產(chǎn)生很好的效果。
3．考核方式
國際商務(wù)專業(yè)的《國際商法》課程沒有單獨(dú)安排實(shí)訓(xùn)課，所以考核方式一般是設(shè)置為閉卷考試。閉卷考試的題型往往是固定的，一般包括選擇題、填空題、判斷題、案例分析等。而單一的考核方式很容易讓學(xué)生認(rèn)為考試前死記硬背就能通過考試，不再注重課堂內(nèi)容，同時也不能讓教師精準(zhǔn)地把握學(xué)生對課程內(nèi)容的掌握程度。
二、國際商務(wù)專業(yè)《國際商法》課程教學(xué)改革的思路及方向
1．根據(jù)專業(yè)有針對性的調(diào)整
課程內(nèi)容國際商務(wù)專業(yè)的學(xué)生在學(xué)習(xí)《國際商法》這門課程之前，已經(jīng)學(xué)習(xí)的《國際貿(mào)易實(shí)務(wù)》、《國際貨物運(yùn)輸與保險》、《國際結(jié)算》等專業(yè)課程，課程內(nèi)容都與《國際商法》有一定程度上的銜接。比如《國際貿(mào)易實(shí)務(wù)》課程中學(xué)習(xí)的有關(guān)國際貿(mào)易術(shù)語的慣例、爭端解決等知識點(diǎn);而海上貨物運(yùn)輸及保險也在《國際貨物運(yùn)輸與保險》這門課里有所介紹;《國際結(jié)算》課程更是對國際貨款支付的相關(guān)概念做了介紹。因此教師在安排授課計(jì)劃的時候，不需要面面俱到，而是要考慮有哪一些內(nèi)容是不需要重復(fù)講授的，重點(diǎn)講解學(xué)生沒有接觸過的法律知識。并且，針對國際商務(wù)專業(yè)的學(xué)生，要讓學(xué)生明白哪一些是作為從事外貿(mào)工作的人員所必須了解的日常法律事務(wù)。因此應(yīng)該針對實(shí)際外貿(mào)業(yè)務(wù)流程過程中會遇到的法律問題，來逐個突破，去補(bǔ)充和完善教學(xué)內(nèi)容。
2．讓案例教學(xué)法
貫穿整個課程雖然國際商務(wù)專業(yè)開設(shè)《國際商法》這門課，更多的是要增強(qiáng)學(xué)生的法律知識，提高法律運(yùn)用能力，但是必須掌握一定理論知識才能實(shí)現(xiàn)。所以直接講授是必不可少的一種教學(xué)方法。同時為了培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，案例教學(xué)應(yīng)該貫穿整個《國際商法》的教學(xué)。而案例教學(xué)也應(yīng)該把主動權(quán)交給學(xué)生，以學(xué)生的自主討論和思考為主，老師的引導(dǎo)為輔。讓學(xué)生在真實(shí)的案例或情境中學(xué)習(xí)，激發(fā)參與和學(xué)習(xí)的熱情。在案例教學(xué)的過程中，可以采取一下方法:(1)案例分析法由于國際商務(wù)專業(yè)的學(xué)生法學(xué)基礎(chǔ)比較薄弱，所以教師在講完理論知識后，可以列舉幾個簡單的小案例，更好的解釋相關(guān)法律概念或法規(guī)的內(nèi)容。也可以根據(jù)章節(jié)內(nèi)容，按照任務(wù)導(dǎo)向型的方式，在學(xué)習(xí)理論知識之前，以一個案例作為任務(wù)，要求學(xué)生帶著案例聽課，在學(xué)完本章節(jié)理論知識后，適當(dāng)?shù)墓膭顚W(xué)生通過自主思考來解決。通過案例分析，更好的幫助學(xué)生吸收和消化理論知識。(2)分組討論小組討論是學(xué)生參與度很高的互動學(xué)習(xí)方式之一。教師可以在講完理論知識后，用一個課時的時間，選擇一個典型的案例，提出如干問題，將學(xué)生分成6～7人一組在課堂上自由討論。由每個小組發(fā)表自己的意見，組與組之間進(jìn)行互評，最后由教師進(jìn)行歸納總結(jié)。比如在進(jìn)行商事組織法教學(xué)時，可以給定一個背景材料，讓學(xué)生分組討論設(shè)立一個企業(yè)，要求每組拿出一個最佳投資方案。這能使學(xué)生全程參與到課堂中來，提高學(xué)習(xí)興趣的同時培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)合作精神。(3)模擬實(shí)訓(xùn)因?yàn)閲H商務(wù)專業(yè)的學(xué)生，通過之前的專業(yè)課學(xué)習(xí)，已經(jīng)具備了一定跟國際商法相銜接的知識，所以可以以國際貿(mào)易業(yè)務(wù)流程為導(dǎo)向，設(shè)計(jì)多個模擬環(huán)節(jié)，從買賣合同的談判、起草、執(zhí)行到國際商事仲裁等，讓學(xué)生充當(dāng)各個環(huán)節(jié)里的不同角色，使學(xué)生從自己的角色出發(fā)，運(yùn)用法律知識來分析、思考、判斷案情。不僅能夠使學(xué)生更快速的掌握自己學(xué)到的法律知識，還能夠把《國際商法》與國際貿(mào)易實(shí)務(wù)聯(lián)系起來，具有實(shí)踐操作性。
3．考核方式多樣化
課堂教學(xué)引入小組討論以及模擬實(shí)訓(xùn)，所以考核方式也因此多樣化。在傳統(tǒng)的用筆試成績來決定一個學(xué)生成績好或壞的基礎(chǔ)上，加入實(shí)訓(xùn)方面的考核。對課堂小組討論以及模擬實(shí)訓(xùn)時的表現(xiàn)打分，學(xué)生最后的成績由平時成績70%(出勤20%+小組討論、模擬實(shí)訓(xùn)50%)+期末成績(筆試30%)構(gòu)成，既達(dá)到了本校考核標(biāo)準(zhǔn)，也使考核多樣化，客觀合理。
三、結(jié)語
商法論文范文2
關(guān)鍵詞：國際商事關(guān)系；法律部門；法律淵源；法律體系
隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化趨勢的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟(jì)交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業(yè)的發(fā)展和法學(xué)研究的深入，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對國際商法是否是一個獨(dú)立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學(xué)研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識，不能滿足我國對外經(jīng)濟(jì)交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對于推動我國法學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進(jìn)一步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)于國際商法的地位問題，實(shí)質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學(xué)的一般理論，劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)持這種雙重劃分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)榉傻恼{(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點(diǎn)決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點(diǎn)。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅(jiān)持統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標(biāo)準(zhǔn)只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨(dú)立的法律部門。
國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當(dāng)事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。
國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點(diǎn)分析國際商法的演變，才能正確認(rèn)識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀(jì)起，隨著歐洲商業(yè)的復(fù)興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習(xí)慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當(dāng)時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴(kuò)及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實(shí)際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當(dāng)時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨(dú)立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進(jìn)了歐洲各國間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進(jìn)一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。
討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規(guī)范與國際商法的淵源區(qū)分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，其與國際商事法律規(guī)范之間是形式和內(nèi)容的關(guān)系。我們說國際商法是一個獨(dú)立的法律部門，是基于國際商事法律規(guī)范的內(nèi)容、性質(zhì)進(jìn)行的分類，而非就其表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。近代以來國際商法的淵源出現(xiàn)了新的變化，但并不影響國際商法的獨(dú)立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關(guān)系的發(fā)展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機(jī)的整體。
由于中世紀(jì)有限的國內(nèi)立法基本不涉及國際商事關(guān)系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀(jì)起，隨著歐洲民族國家的產(chǎn)生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財富的唯一表現(xiàn)形態(tài)，對外貿(mào)易是獲得財富的真正來源，只要在對外貿(mào)易中多賣少買就可以給國家?guī)碡敻弧８餍屡d國家開始干預(yù)本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內(nèi)法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內(nèi)，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統(tǒng)、靈活、強(qiáng)調(diào)公平合理的商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法體系，促進(jìn)了各國國內(nèi)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化改造，有利于統(tǒng)一和維護(hù)國內(nèi)商業(yè)秩序，促進(jìn)了各國國內(nèi)商業(yè)的發(fā)展。這一國內(nèi)化進(jìn)程對國際商法自身也產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響，使國際商法的淵源和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內(nèi)法體系后，使得各國國內(nèi)商法成為調(diào)整本國對外商事關(guān)系的重要規(guī)則。從資產(chǎn)階級奪取國家政權(quán)直到19世紀(jì)末以前，在國際商事交易中，國內(nèi)商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內(nèi)法本質(zhì)上屬于法的范疇，為法學(xué)理論中的“強(qiáng)制性規(guī)范”，即以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范。從這一角度說，商人法的國內(nèi)化實(shí)質(zhì)上是從原則和民族主義出發(fā)的商人法的民族化。從歷史的觀點(diǎn)看，這對促進(jìn)本國商品交易和商品流通秩序的正常化起了積極作用，但以發(fā)展和未來的觀點(diǎn)來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內(nèi)商法主要是根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發(fā)。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規(guī)定甚至與傳統(tǒng)的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發(fā)展國際貿(mào)易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規(guī)則予以解決，但畢竟給順利進(jìn)行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀(jì)末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發(fā)展的形勢下，各國政府都積極介入了統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規(guī)則的國際統(tǒng)一化進(jìn)程，使國家成為推動傳統(tǒng)國際商法變革的最重要力量。
目前，各國已在統(tǒng)一國際投資、國際貨物、服務(wù)和資本交易、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及與這些活動密切相關(guān)的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規(guī)則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內(nèi)
立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內(nèi)容也不斷豐富和完善，國際商法統(tǒng)一化進(jìn)程日益加快，為適應(yīng)并促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)揮了積極作用。目前，國家之間的關(guān)系、國家與國際組織之間的關(guān)系已成為國際商事關(guān)系的主導(dǎo)因素。國際商法淵源結(jié)構(gòu)的變革推動了傳統(tǒng)法學(xué)的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰(zhàn)后興起了一門專門研究國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中“重要而突出的法律關(guān)系，即以國家為主體的法律關(guān)系的新興的學(xué)科———國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)”。國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統(tǒng)一化進(jìn)程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿(mào)易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內(nèi)法并存的局面。具體講，凡調(diào)整跨國界商事關(guān)系的法律規(guī)范，不論它以國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范表現(xiàn)出來，還是以當(dāng)事人自愿接受的國際商事慣例、國內(nèi)商法中的國際性規(guī)范形式表現(xiàn)出來，在本質(zhì)上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發(fā)展，也開始了各種淵源間的互動機(jī)制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規(guī)范、國際法規(guī)范、國內(nèi)法規(guī)范并不是互不發(fā)生關(guān)系的三種并行的法律規(guī)范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補(bǔ)充、互相轉(zhuǎn)化、互相作用的互動機(jī)制。首先，國際條約、公約調(diào)整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關(guān)系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關(guān)投資、貿(mào)易、信貸、結(jié)算、保險等方面的商事法律關(guān)系，這是不言而喻的。據(jù)國際法的基本原則，無論何種條約，一經(jīng)批準(zhǔn)，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優(yōu)于國內(nèi)法。據(jù)此，國際法規(guī)范也可能被自然人、法人所直接適用而轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)范。在我國，《民法通則》第142條2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”。我國《票據(jù)法》第96條也規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這就為國際商事領(lǐng)域的國際法規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據(jù)。其次，國內(nèi)法規(guī)范在一定情況下也可以被國際化。如有關(guān)國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內(nèi)法范疇的規(guī)則通過依從國際法而被轉(zhuǎn)化為國際法規(guī)范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準(zhǔn)據(jù)法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復(fù)雜性特點(diǎn)，為人們認(rèn)識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學(xué)合理的體系結(jié)構(gòu)劃分無論對于國際商法的統(tǒng)一、法的實(shí)施，還是對于法典編纂、法律清理、法規(guī)匯編、法學(xué)教育實(shí)踐都具有重要的理論指導(dǎo)意義。同時，一個有機(jī)的法律體系的存在也是國際商法獨(dú)立性的最好證明。因此，研究、運(yùn)用國際商法必須正確認(rèn)識和把握國際商法的體系。
作為一個獨(dú)立法律部門，國際商法有自己特有的體系結(jié)構(gòu)。對于國際商法體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)學(xué)者并無一致的看法。筆者認(rèn)為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應(yīng)理解國際商法體系的涵義，其次要找到?jīng)Q定國際商法體系的依據(jù)。
理解和確定國際商法的體系，應(yīng)當(dāng)從形式和內(nèi)容入手。在形式上，應(yīng)考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關(guān)系領(lǐng)域，如國際貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸、產(chǎn)品責(zé)任等；二是在這些領(lǐng)域內(nèi)國際商事法律規(guī)范做了哪些方面的規(guī)定，這些規(guī)定是以國際法淵源還是以國內(nèi)法淵源表現(xiàn)出來，以及這些淵源間的關(guān)系機(jī)制；三是國際商法體系中各部分內(nèi)容的結(jié)構(gòu)，即不同領(lǐng)域法律規(guī)范之間的相互關(guān)系，以及這些內(nèi)容編排的依據(jù)。總之，從形式上講，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調(diào)整、涉及的商事關(guān)系領(lǐng)域，又要考慮國際商法淵源本身的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)，還要確定體系各組成部分內(nèi)容之間的關(guān)系。在內(nèi)容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關(guān)系的發(fā)展。國際商事關(guān)系發(fā)展到今天，所涉及的已經(jīng)不再是簡單的產(chǎn)品交換等內(nèi)容。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷售協(xié)議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設(shè)計(jì)；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其它形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。國際商事關(guān)系以生產(chǎn)要素的跨國界流動為主流，再結(jié)合商事行為法性質(zhì)的結(jié)構(gòu)劃分，我們可以系統(tǒng)地劃分國際商事活動涉及的領(lǐng)域，這也是國際商法按調(diào)整對象進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)。按照這一思路，國際商事關(guān)系涉及四個領(lǐng)域，即直接媒介錢貨交易的動產(chǎn)和不動產(chǎn)買賣、有價證券的買賣，在交易所進(jìn)行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運(yùn)輸、倉儲保管、居間、行紀(jì)、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業(yè)提品的制造業(yè)、加工業(yè)等；直接間接為商事活動提供服務(wù)的財產(chǎn)保險等。從形式和內(nèi)容兩方面的結(jié)合和國際商法目前的發(fā)展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應(yīng)包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業(yè)登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運(yùn)輸法、國際貨物運(yùn)輸保險法、海商法、國際技術(shù)貿(mào)易法、產(chǎn)品責(zé)任法、票據(jù)與國際結(jié)算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規(guī)則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現(xiàn)形式上都是由國際法淵源和國內(nèi)法淵源有機(jī)結(jié)合組成的。
應(yīng)當(dāng)指出，國際商法的體系不是固定不變的，而是處在不斷發(fā)展變化過程中，這是由國際商事關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)所決定的。當(dāng)前，國際商事關(guān)系發(fā)展的國際性、協(xié)調(diào)性、安全性和便利性趨勢，為國際商法的未來發(fā)展指明了方向，也使國際商法體系的發(fā)展呈現(xiàn)出如下兩個特點(diǎn)：一是國際商法所涉及的領(lǐng)域越來越廣泛，尤其在商事行為法方面的規(guī)范內(nèi)容會越來越多，體系會越來越完備。二是在國際條約公約、國際貿(mào)易慣例、國內(nèi)法之間互動機(jī)制的基礎(chǔ)上，各國涉外商事交易的法律會日漸統(tǒng)一。
商法論文范文3
摘要：商法作為推動現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度動力，其價值理念將對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。判例商法和成文商法國家的制度特性差異，決定了兩種完全不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展格局，積極創(chuàng)新與相對保守的理念給不同的國家?guī)砹瞬煌慕?jīng)濟(jì)命運(yùn)。通過對美國次貸經(jīng)濟(jì)危機(jī)的研究，認(rèn)為商法的價值理念將直接影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念，對安全和效率兩大價值的抉擇便是對一個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的選擇。反思中國商法的價值誤區(qū)，認(rèn)為中國商法應(yīng)當(dāng)在安全和效益兩大價值中作出科學(xué)抉擇。防止在過分追求安全價值中喪失創(chuàng)新利益和金融。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)危機(jī)；效益；安全；金融監(jiān)管；制度價值
全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)以來，人們較多地從經(jīng)濟(jì)、金融和公共道德層面對經(jīng)濟(jì)危機(jī)中的現(xiàn)象進(jìn)行評述，很少從法律制度，尤其商法制度的角度探尋引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的制度根源。其實(shí)，在現(xiàn)代法制相當(dāng)完備的狀態(tài)下，如果沒有制度安排上的機(jī)會和漏洞，社會經(jīng)濟(jì)行為的異常是很難持續(xù)和久遠(yuǎn)存在的。眼下由美國引發(fā)，波及全球的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的產(chǎn)生，有著商法制度安排的歷史偶然和必然。本文力圖通過對不同商法法系司法原則、方法、價值觀念等差異的分析，研究現(xiàn)代商法制度對社會經(jīng)濟(jì)的安全和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的重要影響。
一、商法：推動現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度動力
中世紀(jì)地中海沿岸城市的興起，促進(jìn)了商事貿(mào)易繁榮、商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和社會關(guān)系的變化。商業(yè)的復(fù)興使西部歐洲改變了傳統(tǒng)的建立在人和土地關(guān)系基礎(chǔ)之上的社會組織，動搖了歐洲社會的靜止?fàn)顟B(tài)，商業(yè)與工業(yè)不再處于從屬于農(nóng)業(yè)的地位。在多元化力量的競爭中，商人的地位得到提高，商人隊(duì)伍不斷壯大。他們利用在工商業(yè)城市中所占據(jù)的地位，爭取城市自治權(quán)，導(dǎo)致了以商人革命為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的近代資產(chǎn)階級革命。在這場革命中，商人為了保護(hù)自身利益制定了相對便捷和公平的商事習(xí)慣，創(chuàng)造了商事法院，并進(jìn)一步促使商事習(xí)慣由商人的自治自律上升為由政權(quán)強(qiáng)制保障實(shí)施的法律，商事習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)樯谭ㄒ?guī)范。現(xiàn)代商法制度由此得以建立。
隨著商事活動的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，商事法律規(guī)范的成文化得到了有力推動。地中海沿岸各國和歐洲一些內(nèi)陸國家都先后制定了成文商法，涉及商號、商標(biāo)、公司、銀行、倉儲、寄托、營利保險等諸多領(lǐng)域。這些商事法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活從無序走向有序、從偶然調(diào)整到一般調(diào)整的轉(zhuǎn)變，并在世界范圍內(nèi)形成了法國商法法系、德國商法法系和英美商法法系。商法的成文化和體系化充分顯示了商法的發(fā)達(dá)，為“平等”、“權(quán)利”、“自由”等價值觀念在“塵世”的落實(shí)奠定和提供了經(jīng)濟(jì)上的制度基礎(chǔ)和法律依據(jù)，保障了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動的可行性、有序性、安全性和規(guī)范性，并直接或間接地對社會經(jīng)濟(jì)體制的運(yùn)轉(zhuǎn)、民族和國家的統(tǒng)一產(chǎn)生了具有深遠(yuǎn)意義的作用。
作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的主要法律制度，商法的目的在于保障經(jīng)濟(jì)活動朝著健康的方向發(fā)展，提高資源的配置效率，降低市場總的交易成本，并維護(hù)市場的公正。從全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史看，任何一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展都是有其經(jīng)濟(jì)發(fā)展周期的。經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般將經(jīng)濟(jì)周期劃分為繁榮、衰退、蕭條、復(fù)蘇四個階段。在不同的經(jīng)濟(jì)階段，商法發(fā)揮的作用不盡相同。經(jīng)濟(jì)周期的演變，在商法中便表現(xiàn)為商法價值理念的演變，以及商法規(guī)范性質(zhì)的調(diào)整。
經(jīng)濟(jì)繁榮在一定程度上得益于商法規(guī)范對“效益”這一價值理念的追求。20世紀(jì)20年代以前，美國政府為了創(chuàng)建和維持一個高效率的金融體系，竭力推崇商法的“效益”和“效率”理念，鼓勵自由競爭，“存貸業(yè)務(wù)與證券業(yè)務(wù)相互滲透，商業(yè)銀行與投資銀行都同時從事證券投資業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”。由于該階段，在商事立法和司法的整個理念中，人們忽視對商行為中“安全”的關(guān)注，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)泡沫愈演愈烈。當(dāng)隱藏在繁榮經(jīng)濟(jì)背后的不安全因素積累到一定程度，社會經(jīng)濟(jì)便開始出現(xiàn)衰退。經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn)，充分暴露出當(dāng)時商事法律制度的不足和問題，于是商法的價值理念便開始有所調(diào)整，“安全”這一價值的地位驟然上升，一批新的商事制度或商法規(guī)則得以誕生。1929～1933年經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，美國頒布了《1933年格拉斯一斯蒂格爾法》、《1933年聯(lián)邦存款保險法》等一大批商事法律，加強(qiáng)了對商行為絕對自由的適度干預(yù)，這在一定程度上緩解了經(jīng)濟(jì)危機(jī)的壓力。當(dāng)然，對“安全”的追求只能阻止不安全因素的繼續(xù)涌現(xiàn)，卻不可能挽救急劇下滑的經(jīng)濟(jì)衰退，不可避免經(jīng)濟(jì)蕭條。于是，在追求“安全”價值的同時，商法仍然不可能放棄對“效益”的追求，只是開始力求在“安全”和“效益”之間尋求兩者的完美集合。在反復(fù)的博弈之中，商法的“效益”與“安全”理念得到了有效配合，社會經(jīng)濟(jì)開始出現(xiàn)復(fù)蘇跡象，并再次達(dá)到了繁榮狀態(tài)。不幸的是，面對經(jīng)濟(jì)繁榮時期巨大的利益誘惑，政府和商事主體再次被經(jīng)濟(jì)泡沫沖昏了頭腦，在追求“效益”的時候又忽視“安全”的維護(hù)，于是社會經(jīng)濟(jì)再次出現(xiàn)波動，并不斷循環(huán)。由此可見，商法在經(jīng)濟(jì)周期的演變中發(fā)揮了重要作用，同時經(jīng)濟(jì)周期的演變也推動了商事法律制度的調(diào)整和變革，一大批新的商事法律制度得以創(chuàng)立和完善。
二、成文法與判例法下的商法制度差異與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的得與失
近一百年來，全球經(jīng)擠現(xiàn)象表明，英美國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展快，商行為創(chuàng)新多。原因在于英美國家的商事法律制度存在大量的判例法，有利于商事活動的創(chuàng)新，在這些國家往往由商主體先創(chuàng)造商行為，然后通過判例界定其合法性和公正性，并尋求制度的規(guī)范。盡管美國也存在諸多商事領(lǐng)域的獨(dú)立法案，如《美國統(tǒng)一商法典》，然而它僅僅“在某種意義上是法典，不是真正意義上的大陸法系法典……，它是向各州的立法機(jī)關(guān)推薦的一個建議性法律文件。”因此，美國的商事法律本質(zhì)上仍未脫離判例法的特點(diǎn)，在美國的商事法律實(shí)踐中，只有判例法規(guī)范才被視為正規(guī)的法。
20世紀(jì)以來，美國在經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新方面引領(lǐng)全球，無論在公共基礎(chǔ)建設(shè)，如20世紀(jì)初的鐵路全國化、化工、電子、能源、計(jì)算機(jī)等產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新方面，還是在金融、證券市場的創(chuàng)新方面都創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)奇跡，這與商法制度中商行為規(guī)則的開放性不無關(guān)系。以金融、證券領(lǐng)域?yàn)槔谂欣ㄩ_放式的法律環(huán)境下，資產(chǎn)證券化得以在美國萌發(fā)并獲得蓬勃發(fā)展。一開始。為了解決長期貸款和短期存款，即資產(chǎn)和負(fù)債期限結(jié)構(gòu)不對稱這一矛盾，美國創(chuàng)造了住房抵押貸款證券化。此后，這種金融創(chuàng)新產(chǎn)品一發(fā)不可收拾，證券化的資產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，從一般性的信貸資產(chǎn)到信用卡信貸，再從信貸資產(chǎn)到非信貸資產(chǎn)，包括應(yīng)收賬款、收費(fèi)權(quán)等也都成為證券化的對象，近年來，連知識產(chǎn)權(quán)也被納入證券化的資產(chǎn)范圍之中。“證券化的資產(chǎn)之所以能夠不斷擴(kuò)大，不僅因?yàn)樵S多資產(chǎn)具有可預(yù)見的現(xiàn)金流，還因?yàn)橛眠@種方式融資，能夠滿足投融資各方對于信用安全、投資收益、融資成本等方面的要求”。除此以外，美國的證券類金融產(chǎn)品創(chuàng)新不斷，權(quán)證、可轉(zhuǎn)換公司債券、金融互換交易、結(jié)構(gòu)化的金融衍生產(chǎn)品等層出不窮。尤為值得一提的是，為了解決美國投資者買賣國外優(yōu)良證券時地域上不方便的問題，J.P.摩根創(chuàng)設(shè)了美國存托憑證(ADR)，這樣持有外國某股票的投資者就可以把外國股票交給摩根指定的在美國和該外國都有分支機(jī)構(gòu)的一家銀行，再由這家銀行發(fā)給各投資者美國存托憑證，這種存托憑證可以在美國證券市場流通，原來持有外國股票的投資者就不必再跑到國外去拋售股票，而需要投資該外國股票的投資者也不必再跑到國外去購買該股票，而可以直接在美國證券交易所購買該股票的存托憑證。美國《1933年證券法》和《1934年證券交易法》對存托憑證予以認(rèn)可和規(guī)范，并將之劃分為無擔(dān)保存托憑證、一級有擔(dān)保存托憑證、二級有擔(dān)保存托憑證、三級有擔(dān)保存托憑證和144A私募存托憑證，足見美國法律對金融創(chuàng)新的支持。
但是，在此種創(chuàng)新不斷的環(huán)境中，經(jīng)濟(jì)波動幅度也相對較大。英美等國家每隔幾十年就要經(jīng)歷一次影響廣泛的慘重經(jīng)濟(jì)危機(jī)。1929～1933年的大蕭條已經(jīng)成為近百年中損失最為慘重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)之一；20年后的50年代，美國出現(xiàn)了商品滯銷、投資過剩、出口競爭力下降；1973～1975年出現(xiàn)美元貶值、GDP下降、固定投資縮減、企業(yè)和銀行倒閉、失業(yè)率上升、通貨膨脹；80年代末90年代初，美國經(jīng)濟(jì)又一次面臨慘重的危機(jī)；直至2007年開始，美國爆發(fā)的次貸危機(jī)更是被稱為百年不遇的金融危機(jī)。每一次經(jīng)濟(jì)危機(jī)都給美國乃至全世界造成了巨大損失。
相比較而言，大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要相對平穩(wěn)，商行為創(chuàng)新相對較少。金融領(lǐng)域的諸多創(chuàng)新產(chǎn)品大多都不是從大陸法系國家產(chǎn)生。其原因在于大陸法系的商事法律采成文法形式，商主體是否可以從事某種商行為以及如何從事該種商行為，一般都需要在商法上先行加以規(guī)范，在商法沒有明確規(guī)范之前，商行為的操作方式及其法律效力都處于不明確的狀態(tài)，法律風(fēng)險較大。以中國這個成文商法國家為例，對于商事領(lǐng)域的新鮮事物便采取了十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。近年來諸如管理層收購、資產(chǎn)證券化、董事責(zé)任保險、證券私募發(fā)行、金融控股公司、私募股權(quán)投資等國外出現(xiàn)的、新鮮而先進(jìn)的商事實(shí)踐括動，盡管引起了商法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的熱情關(guān)注，但是對于這些全新的領(lǐng)域，我國商事立法始終保持著十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。以資產(chǎn)證券化為例，從1992年有學(xué)者首次在國內(nèi)介紹美國的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，到1996年中國人民銀行組織的一次房地產(chǎn)金融制度研討會上實(shí)踐工作部門開始了解資產(chǎn)證券化概念，再到2004年根據(jù)國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行的強(qiáng)烈要求，并經(jīng)中國人民銀行和中國銀監(jiān)會的聯(lián)合請示，國務(wù)院同意這兩家銀行進(jìn)行信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)，直至2008年5月底，共有八家金融機(jī)構(gòu)發(fā)行了343億元信貸資產(chǎn)支持證券，我國的資產(chǎn)證券化研究歷經(jīng)十余載，實(shí)踐中基本還是局限于信貸資產(chǎn)的證券化，對于其他資產(chǎn)的證券化問題還沒有較為廣泛的實(shí)踐。究其原因，在于我國尚未有法律法規(guī)較為全面詳細(xì)地規(guī)范資產(chǎn)證券化問題。目前，我國規(guī)范資產(chǎn)證券化的規(guī)范性文件主要局限于《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》(中國人民銀行、中國銀監(jiān)會[2005]第7號)、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》(財稅[2006]5號)、《資產(chǎn)支持證券信息披露規(guī)則》(中國人民銀行公告[2005]第14號)、中國人民銀行[2005]第15號、[2007]第16號、[2007]第21號公告、《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理工作的通知》(銀監(jiān)辦發(fā)[2008]第23號)，尚不存在有關(guān)資產(chǎn)證券化的法律法規(guī)。
在成文商法國家相對封閉的法律環(huán)境中，商行為的實(shí)施受到很強(qiáng)的約束，商主體習(xí)慣于采取保守穩(wěn)妥的交易行為，缺乏創(chuàng)新的動力和激情。于是，在大陸法系國家不太可能爆發(fā)因大膽嘗試新鮮事務(wù)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對比較平穩(wěn)。盡管在美國暴發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的同階段，大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)同樣會出現(xiàn)危機(jī)和波動，但相對美國而言，無論從波動幅度、波及范圍和領(lǐng)域，還是損失大小來看，大陸法系國家的危機(jī)程度都要小一些。
三、商法制度的價值理念與經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的取舍
(一)現(xiàn)代商法的價值理念：效益與安全
傳統(tǒng)法律尤其是民法所遵循的價值理念是公平公正、機(jī)會均等和契約自由。梁慧星先生在《從近代民法到現(xiàn)代民法》一文中指出“近代民法的理念是形式正義，追求法的安定性。現(xiàn)代民法的理念是實(shí)質(zhì)正義，追求法的妥當(dāng)性。”隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，基于商事活動的營利和營業(yè)特性，法律對商事活動的調(diào)整逐漸區(qū)別于傳統(tǒng)民事活動。商事活動作為以營利為目的的營業(yè)活動，其目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，而資金及商品的流轉(zhuǎn)頻率與其所獲得的效益成正比，商主體在利益的驅(qū)動下力求頻繁的交易活動和加速運(yùn)轉(zhuǎn)資金，整個社會經(jīng)濟(jì)也希望在高速運(yùn)轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中不斷快速發(fā)展和繁榮。于是時間成為資產(chǎn)，速度成為效益。但是，在利益驅(qū)動下便會產(chǎn)生過度的利己行為，伴隨著商事活動的高速性和頻繁性，諸多不安全的因素便會滲透到商業(yè)活動中來，追逐的利潤越高，危險越大。隨著社會分工越來越細(xì)，商事主體之間的聯(lián)系越來越緊密，彼此間的依賴日趨增強(qiáng)，社會化的生產(chǎn)迫切需要一個安全的交易環(huán)境。因此，“效益”和“安全”這兩個理念便成為了商法應(yīng)當(dāng)具有的價值。在“效益”這一價值理念的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷的原則，并運(yùn)用大量的任意性規(guī)范來激發(fā)商事主體的創(chuàng)造力，以適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新性要求，為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入新的活力。而在“安全”這一價值理念的指引下，商法遵循法定強(qiáng)制和公示外觀的原則，并運(yùn)用適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性規(guī)范，以標(biāo)準(zhǔn)型的技術(shù)規(guī)范降低交易成本和風(fēng)險，維護(hù)商事交易和社會經(jīng)濟(jì)的安全。
追求效益的商法已經(jīng)突破了傳統(tǒng)民法的價值理念，從而使得商事法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系顯得更為密切。很大程度上，商法的價值理念便是體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的觀念。商法對價值理念的選擇，決定了經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的取舍，這是商法作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度動力的基本體現(xiàn)。
(二)美國商法的價值理念及其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用
1從美國證券法看美國商法的價值理念
從美國《1933年證券法》的立法簡史中，我們知道美國在制定《1933年證券法》的過程中發(fā)生了一場爭論。這場爭論的焦點(diǎn)就是：在聯(lián)邦的證券立法中是應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)政府干預(yù)，還是應(yīng)該堅(jiān)持私法自治、堅(jiān)持市場經(jīng)濟(jì)的貿(mào)易自由和競爭?從當(dāng)時的背景來講，1929年爆發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)使人們對當(dāng)時各州的藍(lán)天法不再信任而要求進(jìn)行聯(lián)邦立法，認(rèn)為聯(lián)邦立法應(yīng)作進(jìn)一步強(qiáng)有力的干預(yù)，來防止欺詐行為以保護(hù)投資者的利益。但信奉凱恩斯經(jīng)濟(jì)政策的羅斯福總統(tǒng)卻恰恰相反地反對對證券市場的過分干預(yù)。在這種思想的指導(dǎo)下，當(dāng)時由托馬斯先生起草的、以加強(qiáng)政府的干預(yù)和管制為特色的第一部草案就沒有獲得通過。而改由山姆·雷本起草了美國現(xiàn)行的這部證券法。該部證券法沒有規(guī)定一種證券必須在質(zhì)量上達(dá)到何種規(guī)格才能上市，而只是要求發(fā)行者對證券的質(zhì)量進(jìn)行充分合理的披露。美國整個證券規(guī)范體系都建構(gòu)于其聯(lián)邦證券法所確立的發(fā)行交易注冊制。“享受注冊豁免，主要基于提高資本市場效率的考慮，在應(yīng)用中也確實(shí)取得了這樣的效果”，“美國聯(lián)邦證券法采用注冊制，放棄實(shí)質(zhì)監(jiān)管，即拒絕大包大攬式的全方位保護(hù)，傾向于盡可能將市場買賣雙方置于同一條船上，通過信息披露要求來幫助投資者對融資項(xiàng)目進(jìn)行評估，以及防止欺詐迷惑的行為”。政府主管部門有權(quán)取消證券的登記，但是所依據(jù)的理由必須是披露不夠或者有誤導(dǎo)的傾向，而不能是因?yàn)樽C券的質(zhì)量有問題。也就是說，買賣還是自由的，不管某種東西的質(zhì)量多么糟糕，它的主人都有權(quán)把它拿到市場上去出售，政府無權(quán)干涉。但是由于證券這種商品的特殊性，政府要求你把它的質(zhì)量充分地公開，以防止欺騙，使市場健康運(yùn)行。這種思想是堅(jiān)持以市場為主，政府只在不得已之處進(jìn)行干預(yù)，起一種輔的作用，作為對自由經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。據(jù)此可以看出，《1933年證券法》充分體現(xiàn)了尊重私法自治的精神，堅(jiān)持了市場經(jīng)濟(jì)的貿(mào)易自由，只是從法律上嚴(yán)格規(guī)定了證券發(fā)行的可靠性和真實(shí)性，以便投資者在證券市場上能夠作出理性的選擇，保護(hù)投資者的利益。所以該法又被稱之為“證券真實(shí)法”。1999年美國再次通過《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》，允許金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營，進(jìn)一步放寬金融監(jiān)管。
正如有學(xué)者所歸納的那樣，美國證券法“以寬泛的證券定義適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，從有利于投資者保護(hù)的角度，將不斷推陳出新的金融創(chuàng)新產(chǎn)品納入監(jiān)管范圍；以非實(shí)質(zhì)性審查的注冊登記制度為證券發(fā)行提供沒有法律障礙的市場準(zhǔn)入，為金融創(chuàng)新提供良好的生存環(huán)境；以完全信息披露保護(hù)投資者的利益，借助規(guī)范的證券信用評級，引導(dǎo)投資者自由決策并培養(yǎng)其成熟的投資理念，不斷地為金融創(chuàng)薪產(chǎn)品提供良好的投資群體來源；以眾多的但明顯偏重于機(jī)構(gòu)投資者的立法豁免，培養(yǎng)機(jī)構(gòu)投資者投資群體，形成穩(wěn)定的資本市場；以松弛得當(dāng)、權(quán)利義務(wù)配置相均衡的公募發(fā)行和私募發(fā)行法律框架，促進(jìn)兩個市場的取長補(bǔ)短，共同繁榮，為金融創(chuàng)新提供廣闊的發(fā)展空間；以主營機(jī)構(gòu)SEC充分的執(zhí)法權(quán)限和遵循先例的法院務(wù)實(shí)的司法操作，進(jìn)行法律的及時立、改、廢以及以市場為價值取向的法律解釋，有效保證法律的時代性和靈活性。”美國證券法這種注重市場主體自律、鼓勵商事主體創(chuàng)新的立法理念，正是美國商法的一個縮影。追求“效益”價值，這是美國實(shí)用主義商法的目標(biāo)，體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的優(yōu)點(diǎn)。在商法的這一理念指引下，美國經(jīng)濟(jì)充滿了活力，各種創(chuàng)新型產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，使美國在很多領(lǐng)域占據(jù)世界巔峰。對于這一成就的取得，美國商法功不可沒。
2經(jīng)濟(jì)危機(jī)：美國商法之所失
盡管此前很多學(xué)者認(rèn)為美國證券法權(quán)利義務(wù)配置比較均衡，既注重發(fā)揮商事主體的創(chuàng)造力，又注重保護(hù)投資者的合法權(quán)益。然而，相對寬松的美國商法在促進(jìn)金融創(chuàng)新的過程中，卻逐漸有失偏頗，重效益輕安全的立法理念，隱藏了巨大的不公平和欺詐的隱患，最終釀成了大禍，一場百年不遇的經(jīng)濟(jì)危機(jī)席卷而來。
在美國商事法律中，住房抵押貸款大致可以分為五類：(1)優(yōu)級貸款，對象為消費(fèi)者信用評分最高的個人，月供占收入比例不高于40％及首付超過20％以上；(2)Alt－A貸款，對象為信用評分較高但信用記錄稍弱的個人；(3)次級貸款，對象為信用分?jǐn)?shù)較差的個人；(4)住房權(quán)益貸款，對已經(jīng)抵押過的房產(chǎn)，若房產(chǎn)總價扣減凈值后仍有余額，則可以申請?jiān)俚盅海?5)機(jī)構(gòu)擔(dān)保貸款，指經(jīng)由政府住房按揭貸款支持機(jī)構(gòu)擔(dān)保的貸款。1995年以來，由于美國房地產(chǎn)價格持續(xù)上漲，同時貸款利率相對較低，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)大量發(fā)行次級按揭貸款。同時，在商法認(rèn)可信貸資產(chǎn)證券化這種金融創(chuàng)新工具的背景下，金融機(jī)構(gòu)便將按揭貸款打包，并據(jù)此發(fā)行不同等級的按揭支持證券，這些按揭支持證券的信用評級從AAA級、BBB級一直到權(quán)益級均有。一些金融機(jī)構(gòu)再行購買按揭支持證券，將之形成新的資產(chǎn)池，進(jìn)行下一步的證券化操作，如此一直進(jìn)行下去，在資產(chǎn)支持證券的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展出新的資產(chǎn)支持證券。隨著層層疊疊不斷衍生的資產(chǎn)支持證券的發(fā)行，杠桿作用不斷拉大。如果作為原始基礎(chǔ)資產(chǎn)的按揭貸款不出現(xiàn)大量違約，則收益就比較可觀；反之，若原始基礎(chǔ)資產(chǎn)池出現(xiàn)惡化，則后續(xù)多次衍生的資產(chǎn)支持證券就將面臨極大的損失。從2005年起，美國利率水平開始逐步提高，房價從2006年起出現(xiàn)回落，貸款不良率開始上升，進(jìn)而導(dǎo)致證券化資產(chǎn)質(zhì)量惡化，持有大量資產(chǎn)支持證券的金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)巨額虧損，美國經(jīng)濟(jì)遭受重挫。
3金融危機(jī)所暴露的美國商法的缺陷
對于此次金融危機(jī)，美國商法干預(yù)不力是一個很重要的原因。具體而言，此次金融危機(jī)源于以下商事法律制度上的不足：
(1)法律制度的價值導(dǎo)向被扭曲。美國1977年的《社區(qū)再投資法》(CommunityReinvestmentAct，CRA)旨在鼓勵商業(yè)銀行和信貸機(jī)構(gòu)對借款人提供服務(wù)，20世紀(jì)90年代美國政府加強(qiáng)了CRA的實(shí)施，事實(shí)上構(gòu)成了對銀行發(fā)放高風(fēng)險貸款的鼓勵；1980年《儲蓄機(jī)構(gòu)放松管制和貨幣控制法》(DepositoryInstitutionDeregulationandMonetaryControlAct)取消了對存款利率和某些貸款利率的限制，擴(kuò)大了存款機(jī)構(gòu)的資金來源業(yè)務(wù)范圍，放松了對金融的微觀控制；1982年《可選擇抵押交易評價法》(AlternativeMoagageTransactionParityAct)廢除了各州關(guān)于銀行和其他金融機(jī)構(gòu)只能發(fā)放串通固定利率貸款，促成了很多新型貸款種類的誕生，客觀上縱容金融機(jī)構(gòu)發(fā)放高風(fēng)險貸款；1986年《稅改法》(TaxReformAct)取消了對消費(fèi)信貸利息的所得稅扣減，但保留了抵押貸款的利息扣減，為鼓勵消費(fèi)信貸向抵押信貸的轉(zhuǎn)向創(chuàng)造了法律環(huán)境，客觀上導(dǎo)致次級貸款規(guī)模擴(kuò)大；1992年《聯(lián)邦住宅企業(yè)財務(wù)安全和穩(wěn)健法》(TheFederalHousingEnterpisesFinanoialSafetyandSoundnessAct)規(guī)定核心資本充足率不得低于最低資本，但由于公司資本杠桿率過高，導(dǎo)致核心資本與持有抵押和擔(dān)保的MBS總值之比常常不足2％，這意味著一旦公司遇到風(fēng)險，公司股本不足以彌補(bǔ)虧損，就會將風(fēng)險損失轉(zhuǎn)移給投資者和相關(guān)金融機(jī)構(gòu)；1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》提出金融法律發(fā)展環(huán)境的“效率與競爭”觀念，促進(jìn)銀行、證券和保險之間的聯(lián)合經(jīng)營，加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的競爭，由此便刺激金融機(jī)構(gòu)在完全市場導(dǎo)向的環(huán)境中忽略了對自身風(fēng)險的控制。
(2)監(jiān)管黑洞大量存在。盡管美國被認(rèn)為是世界上金融監(jiān)管相對比較完善的國家，但是仍然存在諸多監(jiān)管缺失。首先，在銀行放貸環(huán)節(jié)，投資銀行、評級機(jī)構(gòu)和按揭貸款機(jī)構(gòu)通過收取前端的放貸手續(xù)費(fèi)而獲取了暴利，卻無需接受任何人對放貸環(huán)節(jié)的監(jiān)管，以致放貸機(jī)構(gòu)在利益的巨大誘惑下忽視了對放貸質(zhì)量的控制；其次，在風(fēng)險控制上，諸多金融衍生產(chǎn)品都被置于表外，而沒有被納入表內(nèi)計(jì)算，極大地偽裝和掩蓋了杠桿的真實(shí)水平，低估了市場所需的流動性水平，監(jiān)管部門很難詳實(shí)地把握這些創(chuàng)新性產(chǎn)品的風(fēng)險程度；再次，很多創(chuàng)新性金融產(chǎn)品都被置于場外交易市場，相對場內(nèi)交易市場而言，監(jiān)管相對寬松，以致這些產(chǎn)品的風(fēng)險得不到及時有效的控制；還有，今年的金融創(chuàng)新超越了監(jiān)管系統(tǒng)能夠衡量和控制風(fēng)險的能力，這些金融創(chuàng)新大多利用了“杠桿作用”，少量的資金通過杠桿作用便可以進(jìn)行十幾倍甚至幾十倍上百倍的交易。杠桿交易在可能帶來巨額收益的同時也面臨著極其巨大的風(fēng)險，然而監(jiān)管當(dāng)局控制杠桿風(fēng)險的能力極為有限，一旦證券化底層資產(chǎn)情況惡化，系統(tǒng)的漏洞便會放大潛在損失的不確定性，加劇危機(jī)所帶來的壓力。諸如此類監(jiān)管黑洞，大量地分布于美國的金融監(jiān)管之中，而未能引起足夠的重視。
(3)諸如信用評級制度之類規(guī)范中介機(jī)構(gòu)的規(guī)范存在重大缺陷。作為美國資產(chǎn)證券化中保護(hù)投資者的一個重要舉措，信用評級制度發(fā)揮著重要作用。通過對資產(chǎn)支持證券的信用評級，投資者得以知曉某一資產(chǎn)支持證券的質(zhì)量。但是，在信用評級時，評級機(jī)構(gòu)是使用信貸資產(chǎn)歷史上的違約率來評價這一資產(chǎn)的質(zhì)量。然而歷史終究是歷史，歷史數(shù)據(jù)未必能反映未來的情況，某一信貸資產(chǎn)目前及將來可能發(fā)生的違約率極有可能偏離歷史數(shù)據(jù)。此外，信用評級機(jī)構(gòu)是對委托人的資產(chǎn)進(jìn)行評估，評級費(fèi)用由委托人承擔(dān)，必然在評級機(jī)構(gòu)和委托人之間形成利益共同體，評級結(jié)果的客觀性、公正性、真實(shí)性值得懷疑。歸結(jié)起來，美國的注冊制要得以有效運(yùn)行，必須建立在類似信用評級機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)客觀中立的基礎(chǔ)之上，而這又依賴于相應(yīng)商事法律制度的保障。
總的來看，一方面，由于美國商法一貫堅(jiān)持的注冊制，因而金融機(jī)構(gòu)在發(fā)行按揭支持證券時，程序相對簡便，商法對于層層建立起來的資產(chǎn)支持證券的杠桿風(fēng)險估計(jì)不足，未能施以有效的干預(yù)措施，在一味追求效益的過程中忽略了安全的維護(hù)；另一方面，對手商事主體不斷創(chuàng)造出來的新型商事活動，商法未能及時予以應(yīng)對，在鼓勵創(chuàng)新的同時，配套的風(fēng)險防范措施未能及時跟上，這也是法律固有的滯后性弱點(diǎn)所致。
(三)經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的取舍；徘徊于政府與市場之間
從這場經(jīng)濟(jì)危機(jī)中我們發(fā)現(xiàn)：自由經(jīng)濟(jì)自有其優(yōu)越之處，商事主體的創(chuàng)造力得到最大的激發(fā)，社會經(jīng)濟(jì)生活充滿活力，整個社會獲得巨大的經(jīng)濟(jì)收益。商事法律制度堅(jiān)持“效益優(yōu)先”的價值理念，必然能夠促使高效益和高回報的商行為的誕生。然而，高收益和高回報也必然伴隨著高風(fēng)險，尤其是杠桿交易能夠?qū)⒁话憬灰字械娘L(fēng)險放大幾十倍甚至上百倍，由此給社會經(jīng)濟(jì)造成難以彌補(bǔ)的重創(chuàng)，這是自由經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)所在。
只依靠市場力量而不加任何約束，經(jīng)濟(jì)活動就會擔(dān)當(dāng)起巨大的道德風(fēng)險：即在高杠桿率的經(jīng)濟(jì)游戲中，某些個人或一部分群體通過不透明的交易活動獲取巨額利潤，而在此期間所積聚的風(fēng)險卻得不到有效控制，一且風(fēng)險暴露，所造成的損失卻是由整個社會來承擔(dān)。因此，零約束的經(jīng)濟(jì)活動與完全約束的經(jīng)濟(jì)活動所產(chǎn)生的后果將十分相似，都是以犧牲社會整體利益為代價來獲取部分群體的收益。在高效益、高風(fēng)險和低效益、低風(fēng)險之間，人們一直在探求“黃金平衡點(diǎn)”，即如何在利用市場力量實(shí)現(xiàn)效益的同時，又能夠?qū)Ω咝б姹澈蟮母唢L(fēng)險加以有效控制，從而防止經(jīng)濟(jì)生活的大起大落，維持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定和持續(xù)。這是政府與市場關(guān)系中難以把握之處，政府干預(yù)太多是壞事，但過于放任同樣不是好事。政府與市場的關(guān)系是一個博弈的過程。如何保持效率與安全的平衡，則是一道哲學(xué)難題。
需要特別指出的是，處理政府與市場的關(guān)系，或者效率與安全的關(guān)系，絕對不是一時之事。面對這場金融危機(jī)，目前人們大多是從經(jīng)濟(jì)手段上尋求解決途徑。然而經(jīng)濟(jì)手段只是權(quán)宜之計(jì)，不可能得到穩(wěn)定和長久的實(shí)施。筆者認(rèn)為，要真正挽救危機(jī)，防止危機(jī)不定期地出現(xiàn)，維持美國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，還是應(yīng)當(dāng)從完善商事法律制度著手，糾正目前商事領(lǐng)域過于追求風(fēng)險利益的價值導(dǎo)向，適當(dāng)加大監(jiān)管力度，尤其是將那些監(jiān)管黑洞納入法律制度規(guī)范中來，規(guī)范中介機(jī)構(gòu)的不良行為，以維持商事交易的公平和安全。基于法律制度的穩(wěn)定性及其對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大作用，只有在法律制度上有效解決了效益與安全兩大價值理念的關(guān)系，才算徹底解決了這一世界性難題。筆者相信，效益與安全之爭將止于法律制度上的有效解決。
四、從中國商法的制度價值思考中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向
(一)中國商法的價值誤區(qū)
建國以來，中國的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制對中國社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響極其巨大。政府在很長一段時期內(nèi)充當(dāng)了經(jīng)濟(jì)活動的組織者和實(shí)施者，市場主體缺乏有效競爭，無論是政府還是企業(yè)，都習(xí)慣了通過政府的力量來安排經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程。盡管改革開放以來，中國的經(jīng)濟(jì)體制改革取得了巨大成就，然而中國目前的市場經(jīng)濟(jì)體制尚未被世界上的主要國家完全認(rèn)同。中國政府面對這么一個人口大國、經(jīng)濟(jì)大國，向來都提出在推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展的同時，穩(wěn)定是大局。這種思維直接決定了中國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念，并在一系列法律制度中體現(xiàn)出來，中國的商法也不例外。
以金融機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制為例，我國商法重視安全的價值理念喟然可見。我國《證券法》第153條規(guī)定“證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對該證券公司采取責(zé)令停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施。”2008年4月23日公布并實(shí)施的《證券公司風(fēng)險處置條例》規(guī)定了停業(yè)整頓、托管、接管、行政重組、撤銷、破產(chǎn)清算與重整等處置方式。從這些處置方式的性質(zhì)來看，盡管較之過去已經(jīng)在盡可能地通過市場化的方式解決問題證券公司的問題，但是仍然體現(xiàn)出較強(qiáng)的行政干預(yù)色彩。正如《條例》第37條所規(guī)定的，“證券公司被依法撤銷、關(guān)閉時，有《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形的，行政清理工作完成后，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者其委托的行政清理組依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，可以向人民法院申請對被撤銷、關(guān)閉的證券公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。”較之于《保險法》第86條“保險公司不能支付到期債務(wù)，經(jīng)保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告破產(chǎn)”的規(guī)定，《條例》并未明確要求經(jīng)證監(jiān)會同意證券公司才能破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種進(jìn)步。然而，整體而言，中國問題金融機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制依然表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：
其一，過分注重政府行政手段的運(yùn)用。我國政府對金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)行表現(xiàn)出無微不至的關(guān)懷，從市場準(zhǔn)人的審批，到市場退出的行政干預(yù)，監(jiān)管部門習(xí)慣于用行政手段處理金融機(jī)構(gòu)的問題。諸如撤銷、行政清理、行政接管。、行政重組到形似市場化的托管，都是行政處理問題金融機(jī)構(gòu)的主要手段。這與西方先進(jìn)國家以市場手段為主、行政手段為輔的處理方式相比，存在很大的差別。“從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，處理問題金融機(jī)構(gòu)通常堅(jiān)持多購并重組、少破產(chǎn)原則，但對于問題嚴(yán)重的金融機(jī)構(gòu)決不姑息遷就，堅(jiān)決實(shí)施破產(chǎn)清算、逐出市場。”反觀我國，監(jiān)管部門似乎對問題金融機(jī)構(gòu)存在姑息遷就之嫌，希望通過托管、接管等方式化解金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)出現(xiàn)的市場風(fēng)險，而不是嚴(yán)格、及時地促使其退出市場并在所有金融機(jī)構(gòu)之間形成優(yōu)勝劣汰的競爭環(huán)境。雖然托管后，托管方可以對被托管方實(shí)施兼并重組，但是此種兼并還很難實(shí)現(xiàn)優(yōu)化金融資源配置的效果，因?yàn)楸O(jiān)管部門在選擇托管方時，并非采用市場化的競爭機(jī)制，托管方的確定很大程度上取決于監(jiān)管部門的態(tài)度，因此托管方對被托管方的兼并重組只是托管的后續(xù)結(jié)果，并非市場競爭的效果，這樣出現(xiàn)“以弱并弱”的情況也就不足為奇了。
其二，金融機(jī)構(gòu)退出后的損失很大程度上由政府承擔(dān)。上個世紀(jì)90年代中期以來，我國先后爆發(fā)了中銀信托投資公司、中國農(nóng)村發(fā)展信托投資公司經(jīng)營失敗，海南34家城市信用社危機(jī)，海南發(fā)展銀行關(guān)閉以及廣東國際信托投資公司、廣州國際信托投資公司破產(chǎn)等事件，除廣東國際信托投資公司外，都是由國家保證個人的存款。“這種所謂的政府主導(dǎo)型的市場退出，實(shí)際上就是等于銀行在經(jīng)營中把營利留給自己，把風(fēng)險交給國家來承擔(dān)，這也正是商業(yè)銀行不良資產(chǎn)一直居高不下的原因之一。”盡管我國尚未建立存款保險制度，但是我國實(shí)際上并不缺乏“金融公共安全網(wǎng)”，我國政府對存款人進(jìn)而對金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)程度實(shí)際上大大超過了發(fā)達(dá)國家，每當(dāng)出現(xiàn)金融風(fēng)波時，中國人民銀行總會對問題銀行提供大量的緊急救助款，或者對收購方提供大量的資金支持，以渡過金融風(fēng)波的難關(guān)。“2004年，南方證券、漢唐證券先后爆發(fā)風(fēng)險，人民銀行分別提供了約70億元和10億元的金融穩(wěn)定再貸款，收購兩家公司的個人債權(quán)和彌補(bǔ)客戶保證金缺口，而這些再貸款最終會轉(zhuǎn)換為全社會的隱性負(fù)債，使全社會為這些治理失敗的證券公司買單。”
從我國問題金融機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制來看，我國商法相對保守。國家和監(jiān)管部門對商事主體的干預(yù)較為頻繁，干預(yù)的領(lǐng)域也較為寬泛。對于類似于金融這樣尚無把握的領(lǐng)域，習(xí)慣給與政府的特別關(guān)懷。盡管近年來我國越來越強(qiáng)調(diào)商主體的市場化，但是從市場準(zhǔn)入到市場運(yùn)營再到市場退出，依然保留著大量政府干預(yù)的痕跡，這無不反映出我國商法追求“安全”的價值理念。
(二)中國商法應(yīng)當(dāng)防止在過度追求安全價值中喪失創(chuàng)新效益
考察當(dāng)前金融危機(jī)對中國的影響，盡管中國的進(jìn)出口受到巨大影響，金融機(jī)構(gòu)損失較為慘重，國內(nèi)金融市場的信用也受到重創(chuàng)，但是我們依然慶幸中國經(jīng)濟(jì)所受的影響較之美國而言相對較小，甚至有媒體稱“中國率先走出金融危機(jī)大有可期”。對于此種局面的出現(xiàn)，中國商法的“功勞”也是不可低估的。在“安全”理念的指引下，中國商法相對保守，體系較為封閉，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)未能充分展開，國內(nèi)機(jī)構(gòu)所能投資的證券種類和范圍相對有限，因此也躲過了滋生于資產(chǎn)證券化的美國次貸危機(jī)所引發(fā)的全球性金融危機(jī)。
然而，正如學(xué)者所指出的，“中國之所以在此次金融危機(jī)中沒有受到巨大的直接沖擊，并非是由于中國的金融體系非常嚴(yán)密，金融監(jiān)管和金融立法非常完善，而恰恰是中國金融市場尚不足夠發(fā)達(dá)，還沒有完全對外開放、完全融入全球經(jīng)濟(jì)中，才使得我們沒有趕上金融泡沫的破滅。事實(shí)上，面對金融危機(jī)的到來，我們還有許多監(jiān)管與立法空白處，如果不及時加以彌補(bǔ)，我們將無法從容應(yīng)對金融危機(jī)給中國帶來的后續(xù)、深遠(yuǎn)的影響。”對此，我們需要深刻反思。偏重安全價值的中國商法在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時刻表現(xiàn)出來的抵抗能力，究竟是禍還是福?中國商法在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中的所得是否足以彌補(bǔ)其所失?中國商法將安全價值凌駕于效益價值之上，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時刻發(fā)揮了重要作用。但是從長遠(yuǎn)來看，對中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有害的。
首先，過分注重安全價值，將限制商主體的市場競爭，不利于培養(yǎng)商主體的市場創(chuàng)新意識。比如，對證券公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)采取行政指定的托管方式，很有可能無法化解金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險，反而加劇風(fēng)險的積累，因?yàn)樵谛姓付ㄍ泄軝C(jī)構(gòu)時，并未引入市場競爭機(jī)制。被指定的托管機(jī)構(gòu)未必具有并購和重組被托管金融機(jī)構(gòu)的市場需求，其接受行政指令對問題金融機(jī)構(gòu)開展托管，很有可能將問題金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險橫向轉(zhuǎn)移到托管機(jī)構(gòu)身上，拖垮原來經(jīng)營穩(wěn)健的托管機(jī)構(gòu)。相反，對于那些有并購重組的需求卻未被指定開展托管的金融機(jī)構(gòu)，則喪失了一次較好的發(fā)展機(jī)會，不利于金融機(jī)構(gòu)在競爭中壯大自身實(shí)力。通過行政化的方式化解的金融風(fēng)險，只是短暫的表面風(fēng)險，其實(shí)質(zhì)很有可能只是延緩了系統(tǒng)性風(fēng)險的爆發(fā)時間，不利于整個金融行業(yè)的發(fā)展壯大。
其次，過分注重安全價值，固守傳統(tǒng)觀點(diǎn)，將喪失諸多發(fā)展機(jī)會。比如，在職工持股會能否作為管理層收購主體這一問題上，我國商法未明確職工持股會的法律地位和性質(zhì)，原外經(jīng)貿(mào)部曾《外經(jīng)貿(mào)股份有限公司和有限責(zé)任公司內(nèi)部職工持股試點(diǎn)暫行辦法》，另外北京、上海等地方也出臺了關(guān)于職工持股會的相關(guān)辦法，均規(guī)定職工持股會得以法人形式運(yùn)作，有些地方明確規(guī)定職工持股會為社會團(tuán)體法人，但鑒于職工持股會的社會團(tuán)體法人性質(zhì)，其開展管理層收購的適用范圍、融資方式、對外投資等均受到限制，事實(shí)上排除了職工通過職工持股會這種形式參與公司收購的可能性，弱化了職工參與公司治理的激勵機(jī)制，不利于在公司與職工之間形成利益共同體，也不利于公司的持續(xù)發(fā)展。再如，我國目前以獨(dú)資、合伙和公司的組織形式為主導(dǎo)的企業(yè)組織形式比較單一，人們選擇企業(yè)形式的范圍較窄。盡管我國社會實(shí)踐中出現(xiàn)了“合作社”這種組織形式，但是因?yàn)槠浞傻匚徊簧趺鞔_，也常常被作為私營企業(yè)或公司企業(yè)來對待。在這樣的法律環(huán)境中，人們無法通過“合作社”這種創(chuàng)新組織形式，探索適合中國社會的商事活動模式。
再次，過分注重安全價值，將導(dǎo)致行政職權(quán)的膨脹，不利于提高商主體的國際競爭力。當(dāng)安全和效益這兩種價值發(fā)生沖突時，立法者和監(jiān)管者習(xí)慣性地強(qiáng)調(diào)安全的重要性，盡管他們也知道“經(jīng)濟(jì)發(fā)展才是最穩(wěn)定、最可靠、最持久的經(jīng)濟(jì)安全”，但是從實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的“易得性”來看，易感受到的是危機(jī)，而不是穩(wěn)定。畢竟在整個經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，經(jīng)濟(jì)波動和經(jīng)濟(jì)危機(jī)不是常態(tài)。如同照顧病人一樣，要多休息少運(yùn)動，要服用抗生素，從而戰(zhàn)勝病魔，但這種特別的護(hù)理措施只能短期使用。如果對于一個正常人，一直采用限制運(yùn)動、服用藥品的方法，則必將害及健康。因此，中國商法長時期地保持限制、謹(jǐn)慎、重安全輕效益的價值理念，為行政職權(quán)在商事領(lǐng)域占據(jù)一片天空，容易導(dǎo)致行政職權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)張，習(xí)慣性地用行政手段干預(yù)市場交易，不利于商主體適應(yīng)市場化的競爭環(huán)境，從而必將在激烈的國際競爭中被淘汰。
曾有一位著名學(xué)者說過：當(dāng)看到美國的汽車在高速公路上發(fā)生重大交通事故時，我們不應(yīng)當(dāng)慶幸自己躲過了此種重大事故，因?yàn)槲覀円廊惶幱隈R拉車的時代。同理，在美國爆發(fā)慘重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的時候，我們應(yīng)為中國商法的過分保守感到悲哀。英美發(fā)達(dá)國家通過商事創(chuàng)新活動所獲取的巨大經(jīng)濟(jì)效益，正是我國商法最大的缺憾。經(jīng)濟(jì)危機(jī)未在中國發(fā)生，給中國所避免的損失是十分有限的，中國在經(jīng)濟(jì)危機(jī)之前未能積極參與經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新活動所喪失的效益才是更為巨大的。中國商法有必要反思自身對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，以便在下一輪全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展中充分分享發(fā)展收益。
(三)中國商法應(yīng)當(dāng)在安全和效益兩大價值中作出科學(xué)抉擇
1978年以來，我國經(jīng)濟(jì)平均每隔5到10年就要出現(xiàn)一次經(jīng)濟(jì)波動，如何實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、快速發(fā)展一直困擾著我國的理論和實(shí)踐工作者。從商法對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響來看，應(yīng)當(dāng)深刻反恩我國商法的立法價值理念。
筆者認(rèn)為。偏重安全價值的我國商法，在很大程度上通過行政干預(yù)的方式來作用于社會經(jīng)濟(jì)生活。在此種商法環(huán)境中，商主體和商事交易的自治程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向很大程度上取決于國家和監(jiān)管部門的意愿。政府通過制定經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，強(qiáng)制性地向商主體下達(dá)發(fā)展指標(biāo)，商主體在實(shí)施商行為時，直接或間接地受到行政的干預(yù)。因此，商事活動很有可能偏離了本應(yīng)遵循的發(fā)展軌道，在行政干預(yù)的作用下被強(qiáng)行拉升、畸形發(fā)展，一旦行政干預(yù)在某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)障礙，商主體及其商行為都將受到牽連，于是便出現(xiàn)了較大的經(jīng)濟(jì)波動。
為了保持經(jīng)濟(jì)的持續(xù)和穩(wěn)定發(fā)展，避免大起大落，我國商法應(yīng)當(dāng)注重協(xié)調(diào)效益與安全兩大價值的關(guān)系。從本質(zhì)上講，效益與安全具有共同的目標(biāo)，即都是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生活的持續(xù)和穩(wěn)定發(fā)展。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律來看，以效益價值主導(dǎo)的自由競爭機(jī)制，能夠提高商主體及其商行為的效率，形成資源的有效配置，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；而對于商主體無法自身解決或者解決成本過高的領(lǐng)域，則由國家通過適當(dāng)?shù)母深A(yù)來保障商事交易的安全。因此，總的來看，效益價值應(yīng)當(dāng)是第一位的，但是不能忽略安全的維護(hù)。兩者的關(guān)系說來簡單，要真正落實(shí)卻存在很大的難度。商法理論和具體商事制度的研究，都應(yīng)當(dāng)著眼于兩者的這種關(guān)系，在具體的商事法律制度的語境中，將權(quán)利義務(wù)配置得當(dāng)，兼顧效益與安全的實(shí)現(xiàn)。
從2006年《公司法》的修改來看，新《公司法》的立法體系與法律結(jié)構(gòu)有了很大的改觀，立法理念體現(xiàn)了鼓勵投資、簡化程序、提高效率的精神，取消了諸多不必要的國家干預(yù)條款，廢除了股份公司設(shè)立的審批制，減少了強(qiáng)制性規(guī)范，強(qiáng)化了當(dāng)事人意思自治，突出了公司章程的制度構(gòu)建作用，為進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)對股東權(quán)益的保護(hù)提供了制度保障，對于保護(hù)自由市場和鼓勵投資方面起到了積極的作用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，新《公司法》在很大程度上扭轉(zhuǎn)了效益與安全的關(guān)系，開始注重商主體的自治，提高了效益價值在公司法中的地位。當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)變還只是一個開始，《公司法》中仍然存在諸多有待改善之處。
相比之下，我國現(xiàn)存的商事法律中尚有諸多未能體現(xiàn)商主體自治的制度，監(jiān)管過嚴(yán)的問題還十分嚴(yán)重。在商法的發(fā)展方向上，應(yīng)當(dāng)注意尊重商主體的自治，同時也不能放松對市場的監(jiān)管，但無論如何，監(jiān)管只是自治的有效補(bǔ)充，絕不能以監(jiān)管來犧牲自治。在現(xiàn)階段，我國的商法理論研究應(yīng)當(dāng)稍微側(cè)重對效益價值的強(qiáng)調(diào)，只有這樣，社會經(jīng)濟(jì)才能按照其固有的規(guī)律持續(xù)穩(wěn)定地發(fā)展。
(四)中國商法應(yīng)當(dāng)關(guān)注中國的金融問題
商法論文范文4
1《.國際商法》在國際經(jīng)貿(mào)類專業(yè)知識架構(gòu)中的地位。
在國家教委即將出臺的《國際經(jīng)貿(mào)類專業(yè)本科教學(xué)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（草案）》討論稿中，認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)以及國際商務(wù)專業(yè)是交叉型學(xué)科專業(yè)，學(xué)生理應(yīng)掌握經(jīng)濟(jì)、管理以及法律的相關(guān)知識。概述了掌握經(jīng)濟(jì)知識是為了更有效的配置資源，參與競爭；掌握管理知識是為了更有效的發(fā)揮企業(yè)運(yùn)作效能，降低成本；掌握法律（特別是《國際商法》）知識能夠更好地遵守和適應(yīng)交易規(guī)則，降低交易風(fēng)險，三大知識缺一不可。
2《.國際商法》知識對用人單位和學(xué)生就業(yè)的意義。
在我國日漸融入全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，并成為世界第三大對外國際投資國（2012年）和世界第一外貿(mào)進(jìn)出口大國（2013年）的背景下，用人單位（尤其是企業(yè)）在招聘大學(xué)生時已將學(xué)生是否具備國際視野，是否了解國際商事交易規(guī)則作為選拔人才的重要指標(biāo)之一。尤其是針對國際經(jīng)貿(mào)類學(xué)生而言，能否掌握國際商法規(guī)則并進(jìn)而利用這些法律規(guī)則（如通過合同條款設(shè)定）去降低自身風(fēng)險，維護(hù)自身權(quán)益，不僅是其學(xué)識能力的表現(xiàn)，也是增強(qiáng)自身就業(yè)競爭能力的客觀需求。
3《.國際商法》在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易類專業(yè)中的課程定位。
結(jié)合前述需求，《國際商法》這門課程至少應(yīng)被設(shè)置成為國際經(jīng)貿(mào)類專業(yè)學(xué)生的限定選修課程，甚至應(yīng)與宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、會計(jì)學(xué)等一道成為國際經(jīng)貿(mào)類專業(yè)學(xué)生的必修課程。如果將其置于學(xué)生的任意選修課程甚至根本不開設(shè)本課程，必將導(dǎo)致學(xué)生在知識結(jié)構(gòu)上的重大欠缺，進(jìn)而嚴(yán)重降低學(xué)生的就業(yè)競爭力。
二、當(dāng)前教學(xué)中存在的問題
盡管早在2002年國內(nèi)學(xué)者就分別從國際商法的問題導(dǎo)向、教育模式、案例教學(xué)、實(shí)踐應(yīng)用性培養(yǎng)等諸多角度分析了相關(guān)問題，但結(jié)合實(shí)際分析，《國際商法》教學(xué)仍存在著下列諸多頑疾，表現(xiàn)在以下方面。
1.教材內(nèi)容的缺陷性。
由于我國傳統(tǒng)的專業(yè)條塊分割，經(jīng)濟(jì)類國貿(mào)專業(yè)的《國際商法》教材偏重于對世界重要國家相關(guān)法律規(guī)則的介紹，每個問題都會列出英、美、德、法外加一個聯(lián)合國公約等五大部分介紹，卻忽視了對我國具體適用情況的闡示，使同學(xué)們極易產(chǎn)生混淆且缺乏應(yīng)用價值。而法學(xué)專業(yè)以《國際經(jīng)濟(jì)法》替代《國際商法》的教材，雖然強(qiáng)調(diào)了中國所參加生效的國際條約和國際公約，但在具體闡述“國際經(jīng)濟(jì)組織法”與“國際貿(mào)易法”、“國際投資法”、“國際金融法”以及“國際稅收法”四大國際商事行為法時，又犯了含大求全的錯誤，重點(diǎn)不突出，難以深入。
2.教學(xué)方式的陳舊性。
無論是經(jīng)濟(jì)類的《國際商法》，還是法學(xué)類的《國際經(jīng)濟(jì)法》課程，均存在所涉內(nèi)容十分龐雜的特點(diǎn)，而要想在當(dāng)前高校36學(xué)時（最多54課時）內(nèi)學(xué)完教材的全部內(nèi)容，必然使教師趨向于傳統(tǒng)的“填鴨式”灌輸教學(xué)，即使有較好的多媒體資料及案例也不能充分的運(yùn)用到課堂上，更談不上與學(xué)生進(jìn)行互動式的案例研討了。教學(xué)方式的陳舊導(dǎo)致教學(xué)效果有限。
3.考核方式的單一性。
由于課程內(nèi)容本身缺乏實(shí)踐性，加之教學(xué)方式局限于陳舊的灌輸，導(dǎo)致學(xué)生對《國際商法》知識的不求甚解，囫圇吞棗，生搬硬套。這樣又會導(dǎo)致要想對學(xué)生進(jìn)行本門課程的實(shí)踐性、應(yīng)用性的靈活考核也就無從談起。而傳統(tǒng)單一的考核方式又會反過來促使學(xué)生更不求甚解，缺乏深入鉆研的動力，進(jìn)一步影響《國際商法》的學(xué)習(xí)價值和教學(xué)效果。
三、信息化對《國際商法》教學(xué)帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)
1“.海量信息”帶來的《國際商法》教學(xué)資源選擇中的困境。
伴隨著計(jì)算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展普及，由數(shù)據(jù)電訊方式存儲的信息本身容量就比傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒體擴(kuò)充了億萬倍，而互聯(lián)網(wǎng)的興起更加據(jù)了這種趨勢。以《國際商法》教學(xué)中所涉的內(nèi)容為例，無論是涉及國際商主體的IMF、WBG、WTO等國際經(jīng)濟(jì)組織以及各類跨國公司的網(wǎng)站、視頻及其他資料，還是涉及相關(guān)國際貿(mào)易、國際投資以及國際金融稅收等商行為的案例、資源等電子信息資源，都是如煙似海，而這種“海量信息”大大增加了教學(xué)中相關(guān)資源取舍的成本與難度。
2.信息化帶來的教學(xué)摸式上的從“跟我學(xué)”到“互相學(xué)”的轉(zhuǎn)變。
由于學(xué)生從網(wǎng)絡(luò)上足以獲得足夠的相關(guān)《國際商法》的基礎(chǔ)知識，使得我們傳統(tǒng)的填鴨式的灌輸失去了意義。如何引導(dǎo)學(xué)生從“浩如煙海”的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)資源中選擇對自己最為適用和最有利于理解的信息知識，并進(jìn)而初步掌握相關(guān)技能成為了教師的主要任務(wù)；而老師也可能在學(xué)生選擇自學(xué)的過程中獲取自身所沒有注意到的新信息，從而豐富今后的教學(xué)內(nèi)容，即從根本上實(shí)現(xiàn)“互相學(xué)”，實(shí)現(xiàn)教師的教學(xué)工作從“工具”到“價值”的引導(dǎo)轉(zhuǎn)變過程。
3.傳統(tǒng)考核模式在信息化條件下受到多樣性與及時性要求的沖擊。
傳統(tǒng)教學(xué)模式下的考核采取固定化考核的方式（如期中、期末），即使有所謂的平時考查亦只能是有限的幾次，不可能對每一位同學(xué)《國際商法》知識的掌握程度進(jìn)行及時考核。而利用計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)，我們就完全可能隨時隨地的對每一位同學(xué)進(jìn)行考查，并且可以充分利用現(xiàn)有已開發(fā)出的國際貿(mào)易相關(guān)ERP軟件對學(xué)生進(jìn)行電子單證、交易流程及相關(guān)制度規(guī)則的模擬實(shí)訓(xùn)，在一個近乎于真實(shí)的環(huán)境下考核學(xué)生對相關(guān)知識的掌握程度，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際應(yīng)用能力。
四、《國際商法》的教學(xué)改革措施與建議
1.選擇符合本專業(yè)需求的《國際商法》教學(xué)內(nèi)容體系。
確立符合國際經(jīng)貿(mào)類學(xué)生的知識儲備與需求實(shí)際，詳略得當(dāng)?shù)摹秶H商法》教學(xué)內(nèi)容體系；結(jié)合經(jīng)濟(jì)、管理類同學(xué)的實(shí)際需求以及其已有的知識儲備與認(rèn)知能力，設(shè)定內(nèi)容合理，各有側(cè)重的《國際商法》教學(xué)內(nèi)容體系，以及兼具理論性與實(shí)踐性特色的《國際商法》課程。具體以國際經(jīng)濟(jì)組織和跨國公司為國際商主體法的核心內(nèi)容，以國際貿(mào)易所涉及的國際貿(mào)易與國際投資法律制度為國際商行為法的核心內(nèi)容，兼涉國際金融及稅收的相關(guān)法律知識為補(bǔ)充，以保證學(xué)習(xí)本門課程過程中內(nèi)容的完整性、邏輯性，并保證詳略得當(dāng)，重點(diǎn)突出。
2.強(qiáng)化所授知識的系統(tǒng)性、邏輯性，提高學(xué)生的理解、識記能力。
根據(jù)學(xué)生的特質(zhì)進(jìn)行有針對性的教學(xué)，是自古以來我國教學(xué)的優(yōu)良傳統(tǒng)，即所謂的“有教無類，因材施教”。而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)就必須根據(jù)學(xué)生的本身特質(zhì)和自身需求進(jìn)行有針對性的教育。結(jié)合當(dāng)前大學(xué)生普遍存在的機(jī)械記憶力差而邏輯記憶力強(qiáng)的識記特點(diǎn)，我們需要強(qiáng)調(diào)教學(xué)內(nèi)容的系統(tǒng)性與邏輯性，強(qiáng)調(diào)《國際商法》知識與其以往所學(xué)《世界經(jīng)濟(jì)》、《經(jīng)濟(jì)法》等課程的聯(lián)系，使其通過已掌握的知識，聯(lián)系學(xué)習(xí)掌握新知識，以充分發(fā)揮大學(xué)生的優(yōu)勢，提高自身的學(xué)習(xí)效果。
3.多管齊下，綜合運(yùn)用各種教學(xué)手段，以求使學(xué)生達(dá)到最佳的學(xué)習(xí)效果。
傳統(tǒng)的教學(xué)是從概念出發(fā)，先特點(diǎn)、再原則、再應(yīng)用等，信息量有限，且形式呆板，很難激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。如果在教學(xué)中將其與資源豐富、形式多樣的“多媒體教學(xué)”“、網(wǎng)絡(luò)教學(xué)”結(jié)合起來，充分利用多媒體視頻、音頻及圖表等內(nèi)容鮮活豐富、信息量大的優(yōu)點(diǎn)，即可使相關(guān)基礎(chǔ)技能課程的教學(xué)在相當(dāng)程度上減輕枯燥、乏味的狀態(tài)。如果將“案例教學(xué)法”引入課堂教學(xué)，通過一個個活生生的案例，可以使學(xué)生切實(shí)了解所學(xué)知識的應(yīng)用價值。繼而，如果再將“參與式教學(xué)法”、“角色演練法”以及“研討式教學(xué)法”等新式教學(xué)方法引入，通過學(xué)生結(jié)合案例進(jìn)行角色扮演、角色互換等方式，親身參與到相關(guān)案例中去，互相研討案件的處理思路與應(yīng)對、解決辦法，更會強(qiáng)化學(xué)生對相關(guān)知識及應(yīng)用的感性認(rèn)識與理性認(rèn)識，增強(qiáng)學(xué)生的理解、掌握及應(yīng)用能力。
4.充分利用信息化手段，大幅度提升《國際商法》的教學(xué)效果與功用。
商法論文范文5
關(guān)鍵詞：外觀主義外觀事實(shí)信賴
外觀主義是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)來認(rèn)定商事交易行為的效果。德國、法國的學(xué)者稱之為“外觀法理”，英美法中稱為“禁反言”（Estoppel）。外觀表示與真實(shí)意思可能不一致，依據(jù)外觀主義，交易行為完成后，出于對交易安全保護(hù)的目的，原則上不得撤銷，即當(dāng)行為主體主張其真實(shí)意思與意思表示不一致時，以顯示在外的意思表示為準(zhǔn)，意思表示一經(jīng)成立即發(fā)生效力。如果允許當(dāng)事人在外觀表示與真實(shí)意思不符而撤銷其交易行為，則顯然不利于交易關(guān)系的穩(wěn)固，從而危及交易安全。外觀主義并非不注重真意，只是為交易安全之考慮，推定表示即為真意，此也有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任感，慎言謹(jǐn)行，從而從另一個角度保障了交易的安全。
一、外觀主義在商法中的體現(xiàn)
外觀主義在我國商法中主要體現(xiàn)為票據(jù)的文義性與票據(jù)連續(xù)背書的證明力、提單的證明力、保險人的棄權(quán)與禁止反言等方面。票據(jù)的文義性是指票據(jù)所創(chuàng)設(shè)的一切權(quán)利和義務(wù)，完全地、嚴(yán)格地以票據(jù)上所記載的文字為準(zhǔn)，不得以票據(jù)外的原因或因素來解釋或確定票據(jù)上權(quán)利與義務(wù)。票據(jù)法第4條規(guī)定：票據(jù)債務(wù)人，包括出票人、背書人、承兌人、保證人，在票據(jù)上簽章的，應(yīng)當(dāng)按照票據(jù)上記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。票據(jù)連續(xù)背書的證明力，是指持票人所持票據(jù)上的背書只要具有連續(xù)性，票據(jù)法就推定其為正當(dāng)?shù)钠睋?jù)權(quán)利人而享有票據(jù)上的一切權(quán)利。票據(jù)法第31條規(guī)定：以背書轉(zhuǎn)讓的匯票，背書應(yīng)當(dāng)連續(xù)。持票人以的背書連續(xù)，證明其匯票權(quán)利。提單的證明力，是指提單的簽發(fā)人未在提單上批注貨物表面狀況的，視為貨物的表現(xiàn)狀況良好，承運(yùn)人不得以托運(yùn)人出具的保函為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)提單背書轉(zhuǎn)讓給第三人時，該提單就是貨物已按上面記載的狀況裝船的最終證據(jù)，承運(yùn)人不得借口在簽發(fā)清潔提單前貨物已存在缺陷或包裝不良來對抗提單持有人。第77條規(guī)定，提單是承運(yùn)人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)。承運(yùn)人向善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的第三人提出的與提單所載狀況不同的證據(jù)，不予承認(rèn)。保險人的棄權(quán)，是指保險人放棄因投保人或被保險人違反告知義務(wù)或保證而產(chǎn)生的保險合同解除權(quán)。禁止反言是指保險人既然放棄自己的權(quán)利，將來不得反悔再向?qū)Ψ街鲝堃呀?jīng)放棄的權(quán)利。例如，投保人在投保時已向保險人聲明其投保的財產(chǎn)旁邊存放了危險品，但保險人仍然承保，并不提高保險費(fèi)的，如事后因存放的危險品造成保險事故，則保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，不得拒絕。
二、外觀主義的構(gòu)成要件
對于，外觀主義的構(gòu)成要件，不同學(xué)者有不同主張，有的學(xué)者主張“三要件說”,即外觀事實(shí)、本人與因、交易相對人的信賴[①]；有的主張五要件說等。
（一）須有外觀事實(shí)的存在
存在外觀事實(shí)，是適用外觀主義的基礎(chǔ)和前提。1906年，莫瑞茨•維斯派徹在他的《對于民法上外部要件事實(shí)的信賴》一書中闡述“行為人對于成文法規(guī)或交易觀念上之一定的權(quán)利、法律關(guān)系、其他法律上視為重要要素之外部要件事實(shí)為信賴，以致為法律行為時，如其要件由于其信賴保護(hù)不受利益人之協(xié)助（zutun）而成立者，其信賴應(yīng)受法律保護(hù)。[②]”該學(xué)說所謂的“法律上視為重要要素之外部要件事實(shí)”，即外觀事實(shí)。外觀事實(shí)實(shí)際上包括兩個方面的內(nèi)容：權(quán)利外觀和意思外觀。所謂權(quán)利外觀是指表明表意人為真正的權(quán)利人或真正權(quán)利人授權(quán)的人的外觀事實(shí)。例如，表意人占有動產(chǎn)或是不動產(chǎn)的登記名義人，表明其為交易關(guān)系客體的所有權(quán)人，具有處分財產(chǎn)的權(quán)利。意思外觀是指表意人向相對人所為的賦予對方權(quán)利、放棄自己權(quán)利或與對方發(fā)生法律關(guān)系的意思表示。該意思表示可以書面文字、口頭語言為之，也可以行為為之。行為既可以是作為，也可以是不作為。但構(gòu)成此種意義上的意思表示，其內(nèi)容必須具有合法性。若表意人所為之意思表示為不法，盡管受表意人信賴，并有信賴損害的發(fā)生，此種權(quán)利或此種法律關(guān)系仍不能受到法律的保護(hù)。因?yàn)椋庥^主義是在內(nèi)容不違反法律的前提下，在動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系和靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系之間進(jìn)行的價值評判。（二）須外觀事實(shí)與真實(shí)事實(shí)不一致
外觀主義適用所指之外觀事實(shí)與真實(shí)事實(shí)的不一致是指表意人所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀或意思外觀不符合事實(shí)的真實(shí)狀態(tài)，例如，表意人以所有權(quán)人的姿態(tài)對標(biāo)的物進(jìn)行處分，實(shí)際上對標(biāo)的物沒有任何權(quán)利等等。外觀主義實(shí)際上是在外觀事實(shí)與真實(shí)事實(shí)不一致時，以外觀事實(shí)的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的允諾、當(dāng)事人之間的法律關(guān)系效力的規(guī)則，如果外觀事實(shí)與真實(shí)事實(shí)完全一致，依正統(tǒng)法律以一致的事實(shí)內(nèi)容決定當(dāng)事人之間法律關(guān)系的內(nèi)容及法律關(guān)系的效力，不存在外觀主義適用的問題。
（三）本人與因。
所謂本人與因，即本人對于外觀事實(shí)的形成給與一定的原因力，也就是說本人對導(dǎo)致相對人信賴的該外觀事實(shí)有可歸責(zé)的原因。它使得法律令本人負(fù)擔(dān)外觀主義的不利益無可非難。本人與因，體現(xiàn)了法律保護(hù)第三人利益與犧牲本人利益之間的衡平思想，它是減少負(fù)面影響的法律相對正義的要求。
本人實(shí)施與其內(nèi)心意思不一致的表示意思后，預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見其意思表示將導(dǎo)致對方的信賴而仍與之實(shí)施法律行為，此為表意人主觀上有過錯。所謂預(yù)見，是對信賴損害之先前心理感知或認(rèn)識。但是判斷表意人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見，則并非依表意人“主觀之心理反射，而系通常人對同種事實(shí)應(yīng)有之認(rèn)識”[③]，“質(zhì)言之，決定預(yù)見之可能性，應(yīng)依客觀之合理性人（areasonableman）之認(rèn)識及依通常事理（ordinarycourseofthing）以為判斷。”[④]，故表意人事實(shí)上并未預(yù)見，但一般理性人處于表意人的角度可以預(yù)見，即認(rèn)定表意人應(yīng)當(dāng)預(yù)見，并由此對無效的法律行為承受有效的法律后果。
（四）交易相對人的信賴
交易相對人信賴了與真實(shí)事實(shí)不符的外觀事實(shí)。第三人的信賴包含以下兩層意思：
第一，確實(shí)信賴，即信賴不僅僅是交易相對人信服、相信的一種內(nèi)心活動，還必須是基于這種內(nèi)心活動為一定行為或不為一定行為，并由此遭受一定的財產(chǎn)損失，即信賴損害。
有信賴損害的發(fā)生是判斷確實(shí)信賴的重要因素。信賴損害有積極的信賴損害和消極的信賴損害之分。受表意人因信賴而為積極的行為——作為，致使其財產(chǎn)直接減少的，為積極的信賴損害。消極的信賴損害主要是因?yàn)樾刨嚤硪馊说囊馑急硎荆瑔适渌喖s機(jī)會，可得之預(yù)期利益而未得到的情形。
第二，信賴合理。一般理性人站在該交易相對人的立場上能夠信賴表意人的意思表示，或表意人所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀而為一定行為或不為一定行為，并遭致信賴損害的，為信賴合理，它與確實(shí)信賴一起構(gòu)成完整意義上的信賴。信賴合理依據(jù)個案提供的具體情事，及社會一般正常的人對該情事的正常認(rèn)識來加以判斷。
三、外觀主義的法律后果
（一）對法律行為效力上的法律后果
外觀主義的適用使依據(jù)法律的一般規(guī)定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方當(dāng)事人拒不履行合同義務(wù)時，法院可以司法上的強(qiáng)制力強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)。例如，使無效的法律行為具有有效法律行為的法律效力。無代表權(quán)、無權(quán)、無處分權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對本人不發(fā)生法律效力。但相對人有合理的理由相信行為人有代表權(quán)、權(quán)、處分權(quán)，而與之實(shí)施法律行為的，適用信賴規(guī)則，法律行為對本人具有法律效力。
（二）對當(dāng)事人的法律后果
第一，對信賴一方當(dāng)事人的效力。外觀主義的適用相對于合理信賴的一方當(dāng)事人而言，其法律后果是使該當(dāng)事人獲得其預(yù)期得到但依據(jù)正統(tǒng)法律的規(guī)定不可能得到的利益——期待利益。
第二，對導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人的效力。外觀主義的適用相對于導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人而言，其法律后果是，該當(dāng)事人喪失依據(jù)一般法律的規(guī)定其應(yīng)當(dāng)享有的拒絕權(quán)、撤銷權(quán)、主張權(quán)等權(quán)利。無論是導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人喪失拒絕權(quán)、撤銷權(quán)，還是主張權(quán)，均以在訴訟中喪失勝訴權(quán)為最終結(jié)果。注釋：
[①]丁南：《論民商法上的外觀主義》，載《法商研究》。
[②]引自高金松：《空白票據(jù)新論》，第57頁。
[③]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第289頁。
[④]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第289頁。
參考文獻(xiàn)：
①梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版。
②楊禎：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社，2000年版。
商法論文范文6
關(guān)鍵詞：信用；技術(shù)性；形式化；物化；信用利益
信用一般有兩種含義，一是以誠信任用人，信用使用。二是遵守諾言，實(shí)踐成約，從而取得別人對他人的信任。即誠實(shí)不欺1.信用是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)蘊(yùn)要求，是人類社會的理想在商事領(lǐng)域的體現(xiàn)，是商事組織和行為的道德基礎(chǔ)，是對當(dāng)事人利益的公平較量，在商法中應(yīng)該具有基本原則的地位。“基本原則是規(guī)制規(guī)則的規(guī)則，它控制著法律規(guī)范的適用情況，使其每一次適用都能達(dá)到正義的效果。”2民商法的基本原則體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的自然屬性，是立法者設(shè)置有關(guān)市場關(guān)系的權(quán)利義務(wù)、創(chuàng)設(shè)法律制度的指導(dǎo)思想。商法本質(zhì)上是調(diào)整資本謀求價值增值的活動，這一活動具有營利性、經(jīng)營性，營利調(diào)節(jié)機(jī)制是它特有的機(jī)制。商法將營利視為自己的宗旨，創(chuàng)造了自身的價值體系和新的原則。3民法具有倫理性，關(guān)系人們的日常生活，調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，要求人們之間進(jìn)行交往必須遵守誠實(shí)信用原則。誠實(shí)側(cè)重于主觀方面的要求，是人們的內(nèi)心對于誠實(shí)不欺的道德信守；信用側(cè)重于外在的行為方面，要求人們處理相互之間的關(guān)系必須講信用。商法具有技術(shù)性，調(diào)整的是人們的營利性的財產(chǎn)關(guān)系，基本不涉及人身關(guān)系。在商法中，為了適應(yīng)迅捷、快速的交易方式，保證動態(tài)的交易安全，體現(xiàn)效率的優(yōu)先價值，更為重視外在的信用，難于直接地深入到誠實(shí)的層次。商法中的信用原則乃市場運(yùn)行的直接要求，超脫于普通生活中的誠實(shí)。
一、確立商法的信用原則的依據(jù)
確立商法的信用原則的依據(jù)有三個：商法的調(diào)整對象是信用原則的客觀依據(jù)，商法的價值取向是信用原則的主觀依據(jù)。商法的技術(shù)性特性決定了商法中的信用原則的性質(zhì)。
1.商法的調(diào)整對象是信用原則的客觀依據(jù)。
商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系，這種獨(dú)立的調(diào)整對象決定了商法成為一個獨(dú)立的部門法，這種客觀社會關(guān)系及其內(nèi)在要求是我們認(rèn)識商法原則的出發(fā)點(diǎn)。社會的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件培植了人們的法律需要，又決定了法律的本質(zhì)和內(nèi)容，在立法中應(yīng)該尊重和反映客觀規(guī)律。“立法者應(yīng)該把自己看成一個自然科學(xué)家，他不是制造法律，不是發(fā)明法律，而僅僅是表述法律。4”商事法主要規(guī)范發(fā)生在商事活動中的個人之間的關(guān)系，這一關(guān)系是圍繞企業(yè)經(jīng)營發(fā)生的法律關(guān)系，商法確認(rèn)的權(quán)利是企業(yè)從事商事活動的權(quán)利。“在近代經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，人們已將營利視為商的本質(zhì)。這種行為不僅表現(xiàn)在買賣行為之中，也發(fā)展到批發(fā)商、貨物運(yùn)送、倉庫業(yè)、銀行業(yè)、損害保險業(yè)等，并且發(fā)展到與商業(yè)沒有直接關(guān)系的人身保險、旅客運(yùn)送、制造加工業(yè)、印刷業(yè)、出版業(yè)等。”5商事法還具有獨(dú)特的調(diào)整機(jī)制——營利機(jī)制。維護(hù)自然人和企業(yè)的營利是商法的宗旨。如組織企業(yè)，確立自由經(jīng)營原則，充分利用票據(jù)、股票、債券、保險等手段，達(dá)到營利目的。
商法與民法調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的不同方面，民法反映商品經(jīng)濟(jì)的一般性條件，體現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)存在的基本前提要求。即：主體地位平等、意思自治、行為自主自由。在民法關(guān)系中，人們交流物質(zhì)直接是為了日常生活的需要，與生存發(fā)展具有更直接的相關(guān)性。傳統(tǒng)民法中，民事主體假設(shè)為均質(zhì)的人，地位平等，行為自主，意思自治，遵循自愿、公平、誠實(shí)信用的原則。商法反映的是商品經(jīng)濟(jì)的技術(shù)性條件，是一種專業(yè)化的條件。對應(yīng)的是資本追求剩余價值的屬性，商人追逐利潤的品質(zhì)、市場經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張的性質(zhì)，社會持續(xù)發(fā)展的要求。在商事關(guān)系中，人們所參與的是市場營利活動，這部分財產(chǎn)所運(yùn)用的目的直接為營利，為個人發(fā)展和自我實(shí)現(xiàn)需要，對市場風(fēng)險的承受能力要求更高，這是商法中確立有限責(zé)任和交易形式化、技術(shù)化的依據(jù)所在。在商事關(guān)系中效益比公平更重要，或者說商法中的公平賴以實(shí)現(xiàn)和發(fā)展的基礎(chǔ)是效益，在此，這兩種貌似沖突的價值取向在資本增值、市場擴(kuò)張和社會發(fā)展的基礎(chǔ)上取得了一致性，信用原則正是這種營利性關(guān)系的內(nèi)在要求。
商事關(guān)系基本不涉及人身關(guān)系，以財產(chǎn)關(guān)系為基本內(nèi)容，財產(chǎn)的用途以營利為目的。商法的繁榮以商品經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展為基礎(chǔ)，商事法律關(guān)系主體以組織化企業(yè)為基礎(chǔ)，規(guī)模有大小之分，市場能力有高下之別，商法關(guān)注組織化、專業(yè)化、具有規(guī)模優(yōu)勢的企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)中的適應(yīng)性與功能的優(yōu)越性。商事法律關(guān)系的內(nèi)容以商事組織和行為中圍繞營利活動所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，商法中權(quán)利義務(wù)的設(shè)置是以精明的商人、快捷的流轉(zhuǎn)、巨大的風(fēng)險為考慮的前提。馬克思·韋伯認(rèn)為：現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的參與者特別重視對于長期利潤的精細(xì)和有系統(tǒng)的計(jì)算，而不是通過簡單的投機(jī)行為和短期行為獲取暴利。由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是大規(guī)模經(jīng)濟(jì)，需要集中大資金，利潤回收需要多年，生產(chǎn)和銷售常常是跨地域的，而在這種廣闊的時間和空間中有可能發(fā)生許多不測事件，投資風(fēng)險很大。6商事法律關(guān)系的客體是行為和價值化的財產(chǎn)。在這種商事關(guān)系中，充分尊重人性中內(nèi)在的積極進(jìn)取、趨利避害的本能，不應(yīng)該深入動機(jī)層次要求善意，過分施于道德禁錮；只能以外在的制度化、形式化的信用原則予以規(guī)制。
2.商法的價值取向是信用原則的主觀依據(jù)。
法律對于客觀社會關(guān)系的調(diào)整，是以立法者的主觀意志為中介的，立法者的利益和取向影響法律制度的設(shè)置。在制定法律的時候，立法者自己的意志、愿望、要求和認(rèn)識必須符合法律的調(diào)整對象、法律的形式所固有的性質(zhì)、特點(diǎn)和規(guī)律以及法律所應(yīng)具有的道德準(zhǔn)則和價值取向。7但法律不僅是對于社會生活的反映，而且還是按照一定的理想的模式來對于社會生活進(jìn)行塑造，包含著立法者的價值取向，法律必須具有一定的內(nèi)在的道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準(zhǔn)則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。8商法的理念是營利，效率和安全是商法所追求的基本價值目標(biāo)。哈倫·斯通指出“法律是適應(yīng)人們需要的一種人文制度，法律并不是目的，而是達(dá)到目的的一種手段，以便適當(dāng)?shù)毓芾砗捅Ｗo(hù)政府所特別關(guān)心的那些社會和經(jīng)濟(jì)利益而予制定成法律，只有通過法律的合理調(diào)整以改變經(jīng)濟(jì)和社會需要，才能達(dá)到上述目的。”9現(xiàn)代商法的營利理念必須在市場活動中實(shí)現(xiàn)，信用是市場關(guān)系內(nèi)蘊(yùn)的要求。作為商事主體的企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)的微觀基礎(chǔ)，是市場關(guān)系中的存在物，企業(yè)必須適應(yīng)市場的四種機(jī)制：利益機(jī)制、供求機(jī)制、價格機(jī)制、競爭機(jī)制，并與市場機(jī)制具有呼應(yīng)和互動能力，每一種市場機(jī)制都以信用為保障，信用是企業(yè)與市場的契合點(diǎn)。從法的社會功能上考察，商事法是發(fā)展法、動態(tài)法。商事活動謀求的是超過資本的價值并進(jìn)行分配，商法設(shè)置并保證的營利機(jī)制，具有直接促進(jìn)社會財富積聚和增長的社會功能；商事法律關(guān)系是處于組織狀態(tài)和營運(yùn)狀態(tài)下的財產(chǎn)關(guān)系，商法所確定的組織制度和交易制度與市場發(fā)展的水平和狀態(tài)有著直接的對應(yīng)性，對于信用提出更高要求。一旦信用的缺失，在微觀上導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營效益低下，最后被淘汰出局；在宏觀上導(dǎo)致市場運(yùn)行的阻礙和無效，經(jīng)濟(jì)效率低下，社會發(fā)展停滯。商法所追求的效率和安全基本價值目標(biāo)要求信用原則予以保證。
3.商法的技術(shù)性特性決定了商法中的信用原則的性質(zhì)。
商法具有突出的技術(shù)性特性，商事交易具有集團(tuán)交易的的特征，商事契約常常是由不特定多數(shù)人的公眾為一方締結(jié)的。商法中的法律事實(shí)是通過以技術(shù)特性所表示的商色彩表現(xiàn)出來的，這種商色彩是從營利的投機(jī)買賣中演繹出來的特性，是以“集團(tuán)性”和“個性喪失”為內(nèi)容。“資本主義生產(chǎn)方式的前提是為貿(mào)易而生產(chǎn)，是大規(guī)模的銷售，而不是面向個別顧客的銷售，因而需要有這樣的商人，他不是為了滿足個人的需要而購買，而是把許多人的購買行為集中到他的購買行為上。”10在市場經(jīng)濟(jì)中作為基本的市場主體的企業(yè)是人們依法組織起來的營利組織，公法因素作為一種技術(shù)手段引進(jìn)商法，在商事組織和商事行為中廣泛存在。企業(yè)法既是組織法也是行為法，性質(zhì)上是公法與私法的結(jié)合，其中私法因素所反映的性質(zhì)要求是公法因素發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，體現(xiàn)為強(qiáng)行規(guī)范的公法因素存在的目的是為商事關(guān)系服務(wù)。技術(shù)性貫穿于商事關(guān)系的各個方面，一方面，技術(shù)本身是無色彩的中性物，但是，技術(shù)性的制度和規(guī)則設(shè)置必須接受信用作為價值指導(dǎo)；另一方面，技術(shù)性的制度和規(guī)則具有非倫理性的特點(diǎn)，只能從外在關(guān)系方面從表層意義上遵守信用原則。
二、商法中信用的特征
1.商法中的信用注重信用外觀。
注重外觀的作用在于保護(hù)交易安全，妥善的交易安全保護(hù)方式是商事交易快速、便捷的基礎(chǔ)。商事關(guān)系中的權(quán)利外觀是為了權(quán)利行使和制度運(yùn)行的技術(shù)設(shè)置。在股份有限公司中，首先對于各種出資的具體形態(tài)進(jìn)行抽象化，舍棄具體的表現(xiàn)形態(tài)，以貨幣表現(xiàn)為價值形態(tài)；然后，量化為等額股份，將股權(quán)與證券相結(jié)合，以股票的外觀出現(xiàn)。商事交易奉行外觀主義，以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。在法律現(xiàn)象中，本質(zhì)和外觀不一致的場合是經(jīng)常出現(xiàn)的，依外觀主義，法律行為完成之后，出于對于交易安全保護(hù)的考慮，原則上不得撤消已經(jīng)完成的交易行為，對于當(dāng)事人之間的信用關(guān)系，必須予以尊重和保護(hù)。在商事法中許多方面貫徹了這一精神，并用具體制度加以落實(shí)。例如，公司債券是公司債的法定形式，公司不以公司債的形式形成的債務(wù)就不是公司法上的公司債。11由于商事交易注重快捷、便利，在快捷的交易中維護(hù)安全，注重形式理性的市場經(jīng)濟(jì)和法律制度將從整體上帶來更大的社會利益和秩序。商法的交易迅捷是瞬息萬變的市場所要求的，具體表現(xiàn)為交易簡便性原則、短時效原則、定型化交易原則。商法上對于交易安全維護(hù)集中表現(xiàn)在商事交易條件的強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義。
2.商法中的信用是一種物化的信用。
商事信用的基礎(chǔ)是財產(chǎn)，信用的保障最后要通過法律責(zé)任來實(shí)現(xiàn)，商法中的責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。商品交換是將價值作為標(biāo)準(zhǔn)，不考慮交換者的地位和品行，在發(fā)達(dá)的商品交易環(huán)境中更注重物化的信用。我國公司法第3條規(guī)定：“公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”全部資產(chǎn)不僅包括流動資金、商品，還包括廠房、設(shè)備、生產(chǎn)工具等固定資產(chǎn)，也包括知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、股權(quán)等無形資產(chǎn)權(quán)，還包括土地使用權(quán)等其它物權(quán)。公司的成立、存在和運(yùn)行均以資本為物質(zhì)基礎(chǔ)，傳統(tǒng)公司法中強(qiáng)調(diào)資本確定原則，資本維持原則和資本不變原則。資本確定原則是指發(fā)起人在設(shè)立公司時，必須在公司章程中對公司資本總額作出明確地規(guī)定，并且，由公司章程規(guī)定的資本總額必須由發(fā)起人和認(rèn)股人全部認(rèn)足并募足，否則，公司不能成立。其功能在于保證公司資本的真實(shí)可靠，防止公司設(shè)立中的欺詐和投機(jī)行為。資本維持原則是指公司在存續(xù)過程中，應(yīng)該經(jīng)常保持與其注冊資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)。其實(shí)質(zhì)是要公司以具體的財產(chǎn)來充實(shí)抽象資本，目的之一是為了保證公司有足夠的償債能力，以達(dá)到保護(hù)公司債權(quán)人利益、維護(hù)公司信用基礎(chǔ)。資本不變原則是指公司資本一經(jīng)確定，非依法定程序變更章程，不得改變。其本意之一是為了防止公司隨意減少公司資本而損害債權(quán)人的利益。12減資會在事實(shí)上減弱公司對債權(quán)人利益的保護(hù)力度，并有可能危及社會交易的安全，故必須衣法定的條件及程序進(jìn)行。在我國，任何情況下減資都不能減到法定注冊資本以下。13利潤分配方面確定非有盈余不得分配的原則，目的是為了維護(hù)公司的財產(chǎn)基礎(chǔ)和信用能力。
3.商法中的信用是一種制度化的信用。
商法中的信用需要通過一系列的信用制度來實(shí)現(xiàn)，商事信用是在獲得獨(dú)立的制度結(jié)構(gòu)和價值結(jié)構(gòu)之后得以生成的。商法中的權(quán)利是抽象性的、技術(shù)性的，商法借助公法因素來實(shí)現(xiàn)制度化的信用。企業(yè)以注冊登記為合法性認(rèn)定之程序，其成立須以取得營業(yè)執(zhí)照為標(biāo)志。信息披露制度是商事關(guān)系中信用保證的核心制度，上市公司負(fù)有將有關(guān)信息公開的法定義務(wù)，中介機(jī)構(gòu)以社會公信人身份出現(xiàn)，提供資產(chǎn)評估報告與驗(yàn)資報告。信托制度的設(shè)計(jì)使人們可以將財產(chǎn)所有權(quán)通過交給受托人行使，克服自己運(yùn)用財產(chǎn)能力的局限，獲得更高的使用效率。商事交易的公示制度要求企業(yè)依照商法的規(guī)定，公開交易中公眾應(yīng)該知道的重要事項(xiàng)。在商法活動中當(dāng)事人無不具有了解對方當(dāng)事人的能力、資金、權(quán)限的動機(jī)。但是，如果依據(jù)當(dāng)事人一方進(jìn)行調(diào)查，則會遇到許多障礙，將公示企業(yè)交易事項(xiàng)制度化適應(yīng)了商事信用制度化的需要，這些制度可以預(yù)防一般公眾在交易中受到不測的損害。商事交易的要式主義要求商事交易形式必須嚴(yán)格依據(jù)法律的規(guī)定，任何交易的當(dāng)事人不得加以變更，通過商事交易的要式主義來維護(hù)市場信用和交易安全。為了促進(jìn)當(dāng)事人建立鞏固的交易基礎(chǔ)，確定交易安全，實(shí)行某些合同的定型化和商事文書規(guī)定事項(xiàng)的法定化。
4.商法中的信用是對社會公眾的信用。
現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)以跨越時空的非人情交易為典型特征，契約給人們選擇交易對象的自由，但是受制于專業(yè)分工、信息不對稱決定了雙方在議價能力上的不平等。商法中的信用形成并存在于“經(jīng)營者——顧客”雙向交流與整合過程中，信用的形成和維護(hù)建立在市場基礎(chǔ)上，商事權(quán)利的存續(xù)狀態(tài)要取決于競爭的自發(fā)調(diào)節(jié)。單純的私法自治無法平衡巨大的商業(yè)和市場風(fēng)險。私法自治指私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法的適用。但是，商法中的信用是一種對公眾和社會的信用，通過許多強(qiáng)行規(guī)范予以保證，從而使商法滲透了公法因素。公司法是公司形式變更的決議體現(xiàn)了全體股東意思自治的表示，然而，為保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)安全，法律要求公司形式變更具備一定條件并按照嚴(yán)格的法定程序進(jìn)行。證券市場中的信息披露制度，其對象就是社會公眾，因?yàn)楣娛菨撛诤蛯?shí)在的利害關(guān)系人，公司財務(wù)會計(jì)信息雖屬公司內(nèi)部事務(wù)，但涉及股東、債權(quán)人乃至社會公眾的利益。
三、信用原則的表現(xiàn)
作為原則，貫穿在商事活動和商事立法、執(zhí)法、守法的全過程，對于商法規(guī)范、制度具有指導(dǎo)作用。具有多種表現(xiàn)形式。
1.作為商事制度和商事關(guān)系基礎(chǔ)和內(nèi)在的信念存在于市場主體和市場行為之中。
市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)過程服從于資本的運(yùn)動過程，生產(chǎn)的直接目的是為了獲得交換價值。信用構(gòu)成商事法律制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行的基礎(chǔ)，當(dāng)事人打交道需要維持一種最低限度的互信與尊重。這種信任構(gòu)成交易得以成立的起點(diǎn)和據(jù)以展開的基石交易的順利進(jìn)行必要要求引進(jìn)信任機(jī)制，形成一套處理風(fēng)險和信息的制度。14在原始的商品交易中為了使用價值的生產(chǎn)和交換，因?yàn)槭苤朴谧匀蝗司唧w生理需要和物的功能發(fā)揮的范圍和過程，流轉(zhuǎn)低速，注重產(chǎn)品的個性，信用存在于熟悉人之間的面對面的交易之中，信用要求較低。在陌生人之間展開的、跨地域、大規(guī)模、高效率交易的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，信用作為內(nèi)在的信念存在于市場主體和市場行為之中。“即使公司在文化上和心理上傾向于采取投機(jī)主義的行動的時侯，他們對聲望可能怎樣影響未來利潤的關(guān)注也可以防止其采取這樣的行動。”15.商事企業(yè)本身包含有信用要素。公司的存在和運(yùn)行均離不開信用，依據(jù)公司的信用基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為人合公司和資合公司。人合公司中，股東個人的信用狀況和社會影響是主要的，資本則處于次要的地位。交易者與公司打交道，主要是對于股東個人的信賴。資合公司中，資本信用程度、規(guī)模大小是主要的，股東個人的信用狀況可以忽略不計(jì)。有限責(zé)任公司兼具有人合性和資合性，是人資兩合公司。不出資的人不可能成為公司的股東。如果一個人僅有資金可出，而與其它出資人不存在任何信任關(guān)系，也是不能成為有限責(zé)任公司股東。資金的聯(lián)合和股東間的信任是有限責(zé)任公司兩個不可或缺的信用基礎(chǔ)。16發(fā)行公司債，是公司負(fù)債經(jīng)營的最常用的一種方式，由于公司債的特點(diǎn)及其發(fā)行方式的公開化，為了保護(hù)社會公眾的利益，防止不具備償債能力的公司向社會濫發(fā)公司債，各國法律對于公司債的發(fā)行條件都有些具體規(guī)定。同時，市場信用水平成為衡量市場品質(zhì)的標(biāo)尺。
2.信用在市場中表現(xiàn)為一種信用利益。
信用在市場中表現(xiàn)為一種信用利益。西方少數(shù)國家允許以勞務(wù)和信用向有限責(zé)任公司出資。在民事權(quán)利體系中，信用權(quán)是受到法律保護(hù)的資信利益，是一種無形財產(chǎn)權(quán)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，信用利益從精神價值向財產(chǎn)價值不斷擴(kuò)充，成為一種與創(chuàng)造性成果權(quán)、識別性標(biāo)記權(quán)相聯(lián)系而又有區(qū)別的新型無形財產(chǎn)權(quán)。17商譽(yù)是商事主體對于信用追求的成果，商業(yè)信用積淀形成“商譽(yù)”，商譽(yù)本身是一種極具資產(chǎn)價值的“關(guān)系”。企業(yè)一旦擁有商譽(yù)，也就贏得了長期交易，等于獲得了一個有組織的市場，從而擁有穩(wěn)定而廣泛的市場份額，也就具有了獲得未來利潤的能力。商譽(yù)一種現(xiàn)實(shí)的、能獲取未來經(jīng)濟(jì)利益的“資產(chǎn)”，是一種具有私人財產(chǎn)權(quán)屬性。18
3.信用的作用在于賦予法官以自由裁量權(quán)。
信用原則在司法中的作用在于賦予法官以自由裁量權(quán)。在商事關(guān)系出現(xiàn)異常狀態(tài)情況下，必須通過訴訟程序予以救濟(jì)，法官及仲裁員處理商事案件時貫徹信用原則，主要體現(xiàn)在公平保護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)利，平衡當(dāng)事人的利益。在我國的民事訴訟中，確立了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，其中“法律”既包含法律規(guī)范，也包括法律原則，法律原則是法。在立法上，需要明確規(guī)定信用為商法的基本原則，而且還應(yīng)根據(jù)需要制定若干體現(xiàn)信用原則的具體條款。便于司法部門對整個司法過程運(yùn)用，對商事關(guān)系進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，以維護(hù)公眾利益和社會經(jīng)濟(jì)秩序。
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