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作者：袁學亮 單位：西南政法大學法學院

對狀態說的評析最早提出狀態說的是美國學者道格拉斯.N.胡薩克。他認為，“持有不屬于行為，而屬于事態。事態即是事物的狀態，它與行為不是同一層次上的概念。他構造了一個新的理論，用控制原則取代犯罪行為要件。控制原則是指如果刑事責任施加于人們無法控制的事態即為不公正。這一理論的核心，是指一個人如果不能防止事情的發生，就是對事態不能控制；如果事態是行為，他應當能不為該行為；如果是后果，他應該能防止其發生；如果是意圖，他應該不具有這個意圖。”［11］這對于解釋刑法學上的不作為犯、持有犯以及身份犯有很大作用。但是，有學者指出,“如何根據‘自由意志’以及‘選擇可能性’來確定控制的可能性進而追究其刑事責任的難題，控制原則理論一直沒有解決。”［12］筆者也認為，這些控制能力在一定程度上超出了一個犯罪人的能力要求，更何況對事態發生的控制究竟是否為主觀上的犯意，是否排除了刑法的責難①，人們無法作出定論。該理論以“事態”取代“行為”，由于不包含主觀罪過，會導致刑事法網過于嚴密，罪與非罪的界限也將因此而變得模糊。除此之外，僅僅從客觀狀態來認定持有，會導致客觀歸罪，主觀罪過被阻隔于刑事法網之外，公民權利范圍就可能受到公權力的限制。狀態說把罪名的認定局限于客觀實在，而不考慮行為人的主觀犯意，就一律納入罪名之網不免造成冤假錯案頻發。刑法客觀主義是西方刑事古典學派創設的理論，其發端于1764年貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》。“我們已經看到，什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害”，即以客觀行為作為認定犯罪的原則和標準，重視行諸于外的結果，除此之外的“犯罪意圖”、“情節輕重”等因素不能作為衡量犯罪的標準。刑法客觀主義由此誕生。隨著實踐的深入和理論研究的細化，刑法客觀主義逐漸陷入了絕對意志的唯心主義，引來諸多爭議。近代學派代表龍勃羅梭及其學生菲力和李斯特經過對該理論發展和深化，創立了刑事社會學派，注重用自然科學實證的方法分析犯罪，實現了犯罪觀念向實證的轉變，也由此宣告刑法主觀主義的誕生。并由此形成了決定論、行為人論、社會責任論和功利論等派別，然而“由于完全否認人的主觀意志，從而得出了天生犯罪人的結論。”［13］只要行為人具有主觀惡意，即使在客觀上并未實行一定的危害行為或者這種危害行為并未發生一定的危害結果也要以犯罪論處。這就容易導致認定犯罪的隨意性和主觀性。兩種觀點各有優劣，隨著刑事法學的發展，二者逐漸趨于融合，并出現了主客觀相統一的原則。這種原則要求，犯罪的構成不僅需要行為人主觀上有犯意，客觀上具有一定危害性，二者之間還必須存在一定的因果關系。并規定了諸如正當防衛、緊急避險、精神病人犯罪以及青少年犯罪等幾種例外情形。這種主客觀相統一的刑法理念克服了客觀主義的罪行擅斷以及主觀主義天生犯罪的絕對論，尊重和保障人權的理念得以充分體現。以上可見，刑法理論的發展，經歷了客觀主義到主觀主義再到主客觀相統一的進程，刑法學犯罪的構成要件也漸趨完善。狀態說作為一種缺乏犯罪心理和犯罪主觀要件的學說，犯意與刑事責任脫離，容易陷入了絕對責任的誤區，極易導致嚴格責任的適用。英美法系和大陸法系國家都是在極少數情況下才適用嚴格責任的歸責原則。因此，對于狀態說筆者持反對的態度。縱觀學界有關狀態說的觀點，可以看出，認為持有為狀態都是就持有的客觀狀態而言的，并未結合刑事規范，換言之，持有是一種純自然狀態下事物所處的客觀情況，并未進入刑法學的調整范圍。亦有學者就持有的性質從自然狀態和人為狀態角度作了對比和區別，“自然狀態和人為狀態的共同之處在于形態一經形成，即不再有任何主觀的因素加諸其上......實際上是行為在起著根本的作用。與此類似，持有關系無疑表現為一種狀態。在很多情況下并無具體的外在行為甚至身體動靜表現出來，但是這并非一種單純的客觀存在，而是體現了人的主觀意志，在其背后有人的行為在起決定性作用。”［14］誠然，刑法作為一門學科，是對社會生活現象的高度抽象，其調整的對象并非事物的外在表現，而是潛在的社會危害性。持有的社會危害客體也是一種法益的價值歸屬，所以我們不能只從事物的表象來判斷其是否屬于刑法的調整范圍。持有表面上是一種表象的狀態歸屬，但是一旦進入刑法的調整視野，其包含的法益價值就會從狀態轉向行為，因為行為不僅僅是狀態，更是行為人主觀意志的表現。行為具有主觀性，其表現是借助于行為所指向的對象來發生作用。因此，真正決定“持有”這一狀態的還是行為人持有的行為。

行為說的合理依據談及行為，首先應該了解刑法學“行為”之含義。行為作為犯罪的構成要件之一，在刑法理論中占據了重要地位，但也一直備受爭議。主要存在如下幾種學說：“因果行為論（身體動作說、有意行為說），目的行為論，社會行為論，人格行為論。”［15］筆者認為，因果行為論中身體動作說僅以人身體上的動靜來認定，把主觀因素排除于構成要素之外，失之片面；目的行為論注重目的在行為中的作用，對于客觀表現則疏于考量，缺乏正當性,尤其對過失犯罪無法作出合理解釋；社會行為論由于概念過于寬泛，無法具體認定，不宜作為行為的考量因素；人格行為論雖然在認定上采取生物性和心理性相結合的方法，但是由于人格的概念過于抽象，而且認定上爭議較大，難以自由裁量；而有意行為說，則是主客觀相統一的結果，適合刑法的罪責刑相統一的價值理念，因此，筆者贊同此種學說。“持有”正好符合有意行為說的行為概念,即是基于人的意思或意思支配可能性的身體動作或態度。由此可以看出在行為說的爭論中，也是經歷了一系列價值思想評價以及物理上身體動靜變化的爭論，排斥了單一的人格學、社會學、因果論、目的論的歸類方法，在主觀與客觀中架起一座融合的橋梁，詮釋了行為的本質要義。有學者提出，“靜止在成為標準的身體運動由意思支配的可能性范圍之內的場合，由于具有不實施那樣的身體運動這種社會意義，與身體的運動同樣被認為是外部的態度，自然屬于行為。”［15］筆者認為，通常情況下，靜止只是一種自然意義上的概念，在主觀意思的支配下，考慮到社會效果之時，它已經脫離了自然意義上的純不動的狀態，成為了刑法所規范的行為。由于在意思的期待可能性上產生了一定的社會效果，有了承擔一定期待責任的效果意思，結合外部表現，則成為了刑法中的行為。社會上一種單純的不為刑法所調整的“持有”行為并不在此調整之列。正如有學者言：“在有外部的態度的場合，刑法為了確定其態度的意義、價值，才深入研究其內心。”［15］這也正說明了“持有”在考慮其外部態度的前提下，是需要考察其內心的主觀意思，也正好進入刑法的“行為”的調整范疇。其不僅僅是一個外部態度的問題，而且是在內部的主觀意思之下的一種外在表現，所以持有是一種行為。狀態說所陷入的誤區是將事實層面與價值層面予以混同，只是單純地考慮客觀存在狀態，而忽視了刑法學規范的范圍。在刑法看來，只有行為人具有責任能力以及故意、過失與期待可能性時，才能對行為人進行刑法責難。狀態說和行為說的區別實質上是一種存在論和價值論的刑法判斷。存在論是哲學上對事物存在的狀態之描述，而價值論則是對事物進入社會范疇的價值評價。因此，在筆者看來，刑法學上“行為”定性應該從三個方面來入手：首先必須有主觀上的故意或者過失。如果既無主觀上的故意或者過失，就如各國刑法典中所規定的意外事件，并不需要承擔刑事責任，“無罪過即無犯罪”也因此成為了刑法的基本原則；其次是客觀上必須要有外在表現。如若只有主觀罪過而無實際表現，就容易陷入主觀定罪的泥潭；最后，必須違反刑法，進入刑法學視野的評價體系中。違反刑法，依法應受到刑罰處罰是行為的法定性的必然要求。刑法學上的持有行為事實上已經不再是一種狹義的狀態式持有，而是進入社會學的視角，包含了主觀能動性。如果是純自然狀態下的持有，其當然不為刑法所規范，因為這其中根本不存在價值上的評價，當然也就談不上社會危害性。刑法所要規范的則是在持有的行為這一客觀事實基礎上的主觀惡性，這才是法之要義。因此，筆者認為，持有是一種主觀和客觀相統一的行為。在美國《模范刑法典》中“2.01條持有的行為”中第四款規定：“如果持有人明知其獲得或者接受該持有物，或者在能夠終止其持有的充足時間內，持有人認識到其支配該持有物時，該持有構成本條所稱的行為。”［16］這也正說明了國外認定持有的行為性而非狀態性。#p#分頁標題#e#

“持有”的表現形式關于“持有”的表現形式，主要有如下幾種觀點：

（一）作為說

于作為說而言，其核心思想主要是在積極地獲取行為的認定上。換言之，以積極的行為獲取，而后才有之，這即是對刑法中禁止性規范的違反。以身體的積極行動去實施，依靠外在的作用力是一種作為的表現，其后的伴隨狀態則屬于事后不可罰，因此把持有認定為作為。有學者認為，“持有行為屬于作為的行為形式。法律所責難的重點是取得這些物品，至于取得這些物品之后的‘狀態’，屬于犯罪的自然延續，不構成不作為犯罪，屬于作為犯罪。”［17］筆者認為，論者所言法律所責難的重點是“取得”有失偏頗。刑法上的“持有”，是指刑法評價的僅僅是持有本身這一行為，對于造成持有這一事實狀態的原因行為或行為人持有某物后欲為的結果行為由其他罪名來予以評價和規制。如果將持有行為與其原因行為或結果行為一起進行刑法上的評價，則持有行為就會被其他行為所吸收，失去獨立存在的價值和意義。而該罪的設立就是因為無法查明原因，如若能查明則構成了其他犯罪。“持”與“有”這兩個字包含的就有一種動態和靜態的成分，而不能以此作進一步的劃分，因為這本身沒有刑法學價值。有學者從民法上所有權涵蓋的權能出發認為，“行為既是人對物的作用力，只能通過五種權能表現出來。持有的內涵完全等于占有，進而得出如果持有是新的犯罪形式，那么......使用、處分等也是新的犯罪形式的悖論。”［18］筆者認為，所有權是一種民法上的權利概念，其權能的表現形式既可以是動態又可以是靜態，卻不能稱其是既可以是作為，也可以是不作為。因為作為與不作為是刑法上的一個特有概念，不同于民法領域的動態持有和靜態持有。所有權的權能既可以是靜態又可以是動態，其調整的是民事領域的權利義務關系。而持有則是刑法領域所規范的一種危害行為。其自然狀態下表現方式縱然有很多，既可以為靜態，也可以為動態，但是進入刑法領域后，持有便不再是具有傳統意義上的“持有”含義，而是帶有刑法價值評價的犯罪行為。民法所有權的權能理論與刑法的持有概念，在作為與不作為的區分上是完全不可類比的，因此，筆者認為，持有不能以作為來看待。也有人認為，“既然持有是人對物的實際控制，就脫離不了人的控制力，而力的產生必須來自于人的一定的行為，這些行為必須是通過身體的外部動作積極實施才能完成，因而屬于作為。”［19］筆者認為，此觀點是片面的，因為作為的定義是行為人違反刑法的禁止性規范，以積極的行動實施的刑法所禁止的行為。其主要表現為行為人一系列積極的促使危害結果出現的身體活動，而不能說明身體的外部動作表現出來就認定為作為，沒有身體的外部動作就是不作為。不作為是指行為人違反刑法的命令性規范，消極地不履行自己所承擔的法律義務的行為，即是在應當履行法律義務時，行為人的身體處于消極的靜止狀態。行為人處于消極的靜止狀態只是相對于不履行其應當履行的義務而言的，而不是絕對的靜止，比如說應當履行救人義務之時佯裝不知。因此，作為是伴隨著一系列的身體動作，僅從外部身體動作來予以認定，就如“身體動作說”所犯之錯誤如出一轍，陷入了行而上學的孤立、片面主義。

（二）不作為說

不作為說主要是從反向思維來論證持有的行為表現形式，即認為存在一種抽象意義上的法律義務。如果行為人不履行該義務即是違反了刑法的命令性規范，所以構成了不作為犯罪。有學者認為，“從持有本身來看，既然法律將其規定為犯罪，那就意味著法律禁止這種狀態的存在，而這種禁止暗含著當這種狀態出現的時候法律命令持有人將特定物品上繳給有權管理的部門以消滅這種持有狀態。如果持有人違反這種義務，那就是刑法禁止的不作為。”［10］筆者認為,這種由果推因的推理論證方式違背了正常的邏輯思維過程。因為立法者不可能事先規定一種制度，然后再在假設這個規定合理的前提下來論證其所屬的理論范疇。這樣就不免出現惡法制定后，學者又來論證其惡之合理性。筆者不贊成實證法學派的“惡法亦法”的觀點。如若按照歸謬法，我們且以這個邏輯方式來推導。法律既然規定持有為犯罪，那就意味著法律禁止此狀態的存在；既然違反了禁止性規范，就構成作為犯罪。論者所謂的暗含法律要求其交出違禁物品又有何法律依據呢？“法無明文規定不處罰”是世界各國刑事立法的基本原則。我國有關持有型犯罪的立法中從未有暗含著其要交出持有物的法律條文，亦無相關的司法解釋，僅僅憑借主觀臆斷認定為違反命令性規范即特定義務的不履行，實屬荒誕。刑法雖然具有模糊性和精確性，但是此種推理方法會導致法之含義過于抽象，從而給法官留下無限的自由裁量權，極有可能致使“刑不可知，則威不可測”的秘密法泛濫的情形。不作為的前提必須是對法律規定的“特定的義務”①的違反，而從該論者的觀點來看并無法推導出對特定義務的違反，所以筆者認為其觀點不可取。正如費爾巴哈所言：不作為犯通常是以規定行為的特別法律根據（法律和契約）為前提的，無論什么人，欠缺這一根據都不能成為不作為犯的犯罪人。[20]

(三)混合說

混合說的理論出發點一般是把持有型犯罪分為前后兩個階段，對于前階段“取得”而言，違反的是禁止性規范，所以構成作為犯罪；對于后階段“后續控制”而言，違反的是命令性規范，所以構成不作為犯罪。有學者認為，“持有在通常情況下是不作為，只是當行為人知道是違禁物品而獲取持有并在持有的起始點就終結持有的情形是作為。”［8］筆者認為，此種觀點含糊不清。論者所謂通常情況下是在什么樣的一種情況下，我們且從與后半句相矛盾的方面來考慮，把它理解為行為人不知道是違禁物品而獲取并持有或不是在持有的起始點就終結持有的情形。因為其后論述的情況是通常情況下的例外情形，二者應該是對立統一的關系。我們從形式邏輯上姑且作這樣的理解。在不知道是違禁物品而持有或者沒有在持有的起始點就終結持有的情形，如果行為人上繳有權管理部門或者銷毀，其根本不構成犯罪，談何構成不作為犯罪？在行為人知道是違禁物品而獲取并持有的情形下，是構成持有型犯罪還是被其他罪名所吸收，這些尚無定論，又怎能一概稱之為作為犯罪呢？有學者認為，“在初始狀態持有型犯罪表現為行為人以積極的行為取得對法定違禁品的控制，行為方式是作為；在后續控制階段，行為人因不具有合法持有該違禁物品的資格而繼續持有，這是對特定義務的違反，因而為不作為。”［21］筆者認為，在不知道先前行為或者后續目的②的前提下人為地割裂為初始狀態和后續控制狀態是不當的。因為前后兩種狀態分別是動態和靜態的表現，又怎能認定前面違反了禁止性規范，后面違反了命令性規范？如若按照此邏輯推理的話，任何一個罪名都可以是作為犯與不作為犯的統一。其前后的變化只是物理狀態上的不同而已，于刑法而言，并沒有觸及其本質所要調整的社會關系。持有型犯罪采用的是同樣的刑法規范加以規制的，刑法亦無對前后不同階段的行為分別予以規制，立法者并非把一行為分別從動態和靜態來予以考慮。持有型犯罪的設立是因為對其先前行為和后續行為無法認定所采取的一種堵截式策略。因此其單純從理論的圓滿度來論證是片面的。#p#分頁標題#e#

(四)獨立行為說

關于獨立行為說，學界目前主要是從邏輯學、哲學以及其他思維角度論證，而鮮有從規范學角度考量。筆者擬從邏輯學和規范學角度探究其理論依據。

1.邏輯學角度的闡釋

儲槐植教授在《三論第三犯罪形式“持有”》中從“邏輯學角度、實踐需要、實際價值、消除誤解和形態辯析五個方面論述了持有作為第三種犯罪行為形式的合理性以及合法性。”［22］不僅如此，杜宇博士的類型化思維［23］為其提供了一個新的理論支撐，一時引來熱議。但是儲教授從作為、不作為、第三種行為與動、靜、動靜結合的角度相類比以及“白”與“非白”的對比，也引來了諸多爭議。比如他所提出的作為與不作為并不如白與非白在否定之前包含的是同樣的含義。作為是指行為人違反刑法的禁止性規范，以積極行動實施的刑法所禁止的行為，即不應為而為之；不作為是指行為人違反刑法的命令性規范，消極的不履行自己所承擔的法律義務的行為，即應為而不為。可見作為與不作為并不是簡單的白與非白的關系，而是有著特殊的刑法學含義。在邏輯上，非白是對白的全稱否定，二者不可能有第三種情形，這是形式邏輯的排中律。但從其含義可以看出作為與不作為并非簡單的全稱否定，所以其應當存在第三種情形。但是也有學者提出質疑：一方面，動、靜、動靜結合并不符合哲學上對事物的狀態劃分；另一方面，形式邏輯本身只關注形式要件，而不關注其實質內涵，作為與不作為已經窮盡了，不可能存在第三種行為形式。［12］筆者認為，形式邏輯既然研究思維的形式，當然包括他們之間的聯系和規律。“在同一律中，同一個思維過程中，對同一個對象的思想必須是確定的，一個思想反映什么對象就反映什么對象。同一律要求，如果一個詞語表達某個概念，它就必須表達這個概念。要求語言有確定的意義。利用語詞歧義的詭辯、偷換概念、轉移論題等，都是違反同一律要求的錯誤。”［24］“在運用排中律和矛盾律時，也必須掌握哪些命題之間存在著矛盾關系，因為只有在矛盾關系的命題中才能確定其中必有一真，不能是一種‘兩不可’的態度。但是排中律并不排除人們在認識過程中，由于對事物尚未作出明確斷定時而采取‘二不擇一’的態度。”［25］同一性質的內容在同一場合下的“作為”與“不作為”兩種矛盾的態度之間不能存在兩不可。不同內容或不同場合是可以存在“兩不可”的情形，這并不是排中律所要排斥的內容。作為與不作為正好不是非此即彼的關系，因此第三種行為形式的存在是有邏輯學依據的。但是筆者不贊同儲槐植教授所言其關系如動、靜和動靜結合那樣，因為其價值理念截然不同。刑法上的作為與不作為外的第三種行為形式并不如自然界中物質存在形式一樣，是出于規范價值的需要，來源于自然狀態卻又超越于自然狀態。因此，單純的物質存在形式的論證是不足取的，這其中并不包含學界研究刑法學科的價值理念，容易陷入單純的工具論主義。

2.刑法規范學維度分析

規范就其表象來說，以要求人們做什么或者禁止人們做什么或者規定人們可以做什么的面目出現，是一種行為規則。法律規范是以權利和義務為主要內容，其邏輯結構就其橫向上來分可以分為假定和處理。刑法規范的提出首推德國刑法學家賓丁，他根據對實定法構造的分析，建立了刑法的“規范說”。他認為,“規范是關于行為的禁止或命令，之所以這樣說，因為它對行為能力者，是其舉動的規矩，是其自由的欄柵。”［26］事實上，在刑法規范的處理這一要素中，學界也存在諸多爭議。關于對刑法規范的違反，有學者認為應當包括三類即禁止性規范、命令性規范以及授權性規范，［27］有的認為只是單純的禁止性規范或者命令性規范。［28］命令性規范是指規定主體必須為一定行為的法律規范；禁止性規范是指禁止主體為一定行為的法律規范；授權性規范是指規定主體可以為一定行為或可以不為一定行為，或者要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規范。沈宗靈教授認為，“命令性規范是應該或必須這樣的行為模式。其法律后果一般是肯定式，有時則是肯定式和否定式兩種后果并存；禁止性規范則是禁止人們這樣行為的模式，其法律后果是否定式的。”［29］筆者認為,授權性規范是一種介于二者之間的消極肯定的行為模式，即是法律授權在一定的權限范圍內行使權利，是一種“消極性授權”的行為模式。雖然學術界的通說認為刑法是一種義務性規范，但是刑法規范也應當符合規范的基本內涵，融入授權性規范的因素。因為隨著現代刑法學科的深入發展，人權理念的加深，其也不應僅僅是停留于禁止性規范和命令性規范的層面的義務性規范。比如我國《刑法》總則所規定的正當防衛、緊急避險、意外事件、精神病人及不滿刑事責任年齡之人、又聾又啞的人或者盲人犯罪的，或者完全不負刑事責任或者有限制地負刑事責任。這多少帶有若干授權性的色彩，但是此種授權并不是一種絕對的授權，而是帶有一定的消極性色彩，即刑法對此的態度是“可為，但是為了要負有一定限度的義務，當然也可不為”，這也符合刑罰謙抑性的要求。對此諸多情況，筆者認為，持有型犯罪違反之義務為“消極授權性義務”。在我國持有型犯罪①中行為人可以持有，但是其也負有上繳有權管理部門或者予以銷毀的義務。②倘若持有而不履行一定的義務就違反了刑事法律的相關規定，可歸責為犯罪。如果行為人持有這些違禁物品，及時上繳或者銷毀，這些行為于社會而言無所謂危害性，不應該歸為犯罪。

由此可見，持有型犯罪可以認為是一種對“消極授權性義務”的違反，而不是陷入單純的禁止性規范和命令性規范的違反的爭論之中。因為在刑法總則的立法上也是有規可循的，不是一種獨立于刑法規范的形而上的理論構造。筆者認為，只有以此來認定持有型犯罪，才能為持有型犯罪尋得其立法的合理性依據，否則徒有形式，卻無刑法學實質性內涵。正如有學者認為的那樣：“持有違反的法律規范是任意性規范，違反的義務是任意性規范所設置的‘在可為可不為而為’的情況下所負有的排除危害的一般義務，這種義務不屬于作為義務，也不屬于不作為義務，行為模式是‘可為可不為而為’。”［30］雖然在違反的義務規范方面有失正當性，但是瑕不掩瑜，基本思想還是有很大進步性。#p#分頁標題#e#

據此，通過對行為說與狀態說進行追根溯源及比較分析可以看出，狀態說的出發點是一種自然屬性，是一種事實支配關系，不包含主觀意志在內；行為說的出發點則是一種刑法規范，是一種主觀見之于客觀的危害行為，包含主觀意思要素在內。把“持有”歸為狀態顯然排斥了人本身的意志因素以及外在的身體動作，是片面的；把其認定為二者兼有之則顯然無法分清其具體性質，是一種折中手段；認定為行為則符合其本身的含義以及自然和社會屬性，也符合刑法學的基本理論，是一種刑法調整范圍的法益的外在表現。綜合對作為說與不作為說的內在價值考量可看出，作為說只是從人的外部身體動作來認定，只關注“有”之前的獲取行為，人為的把一行為分割為兩個階段，混淆了刑法中“行為”的本質要義，顯失正當性；混合說亦是犯了同樣之錯誤；不作為說則是從一種反向思維的視角出發，認為法律條文中事實上隱含著命令性義務，此種觀點明顯違背了立法者之初衷和正常的邏輯思維過程，而且其依據模糊不清，顯失合理性及合法性。無論其歸屬于二者中的任何一種都不足以在現有的刑法理論尋求其法理依據。獨立行為說無論是從邏輯學角度還是規范學角度而言，都有其存在的合理依據，符合立法宗旨、現實需要及刑法基本理論。綜上，筆者認為，“持有”的性質應當認定為“行為”，表現形式則應認定為“獨立行為”。