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作者：王瑞君 單位：山東大學(xué)威海法學(xué)院

賠償影響刑罰的根據(jù)和聯(lián)結(jié)點(diǎn)

盡管最高人民法院相關(guān)規(guī)定肯定了賠償作為量刑情節(jié)的地位，在司法實(shí)踐中，賠償構(gòu)成了影響一些刑事案件刑罰裁量的因素，也有學(xué)者肯定賠償影響刑罰的合理性，但由于對(duì)賠償為何可以作為量刑情節(jié)缺乏理論上的論證和解說(shuō)，判決書(shū)中對(duì)賠償與刑罰之間的關(guān)聯(lián)性的理由也不作任何說(shuō)明，所以社會(huì)上仍然存在著對(duì)“賠錢(qián)減刑”的不理解，學(xué)界也存在對(duì)賠償作為量刑情節(jié)的質(zhì)疑。例如，有學(xué)者就從責(zé)任主義出發(fā)對(duì)賠償作為量刑情節(jié)提出了質(zhì)疑。［1］量刑的正當(dāng)性根據(jù)決定著量刑情節(jié)的確定和適用，量刑的正當(dāng)性根據(jù)需要從刑罰的正當(dāng)化根據(jù)出發(fā)來(lái)證成。“‘為什么’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，也是‘何種程度的’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)。”［2］自然，分析刑事被害人諒解能否影響刑罰以及如何影響刑罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來(lái)判斷。我國(guó)1997年《刑法》出臺(tái)后，圍繞量刑的根據(jù)，學(xué)界曾有過(guò)爭(zhēng)論，涉及的條文是《刑法》第5條和第61條。雖然看法不同，但圍繞第5條的爭(zhēng)論始終沒(méi)有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危險(xiǎn)性這個(gè)基本范疇。有關(guān)刑罰正當(dāng)化根據(jù)的理論不同于一國(guó)立法確立的該國(guó)刑罰的根據(jù)，例如，有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第5條不包含承認(rèn)人身危險(xiǎn)性是刑事責(zé)任的根據(jù)，但不等于該學(xué)者在觀念上否認(rèn)或反對(duì)人身危險(xiǎn)性在刑事司法中作為影響刑罰適用根據(jù)的作用。②目前，并合主義并且以罪刑相當(dāng)為主、刑罰個(gè)別化為輔是我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的主流觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“罪刑相當(dāng)原則畢竟具有強(qiáng)大的生命力，這是近代學(xué)派倡導(dǎo)的以行為人的反社會(huì)性或危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)的刑罰個(gè)別化所無(wú)法取代的。從行為是行為人的行為因而兩者具有不可分割的聯(lián)系這個(gè)正確的前提得出的結(jié)論，不應(yīng)該片面地夸大行為人的人身危險(xiǎn)性對(duì)量刑的決定性作用而把行為貶低為僅僅是行為人人身危險(xiǎn)性的征表，而應(yīng)當(dāng)把兩者的結(jié)合和統(tǒng)一作為量刑的根據(jù)，也就是實(shí)行罪刑相當(dāng)原則與刑罰個(gè)別化相結(jié)合。”［3］有學(xué)者從責(zé)任主義出發(fā)，指出“量刑必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)也就是具體量刑問(wèn)題上刑罰正當(dāng)化的根據(jù)。當(dāng)今的通說(shuō)采取的是并合主義(綜合說(shuō))，亦即刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要與罪行本身的輕重(行為責(zé)任)相均衡，又要符合犯罪預(yù)防的目的。”［4］還有學(xué)者認(rèn)為:“我們強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)與功利二元統(tǒng)一，絕不意味著我們主張?jiān)谠O(shè)定刑罰時(shí)將報(bào)應(yīng)和功利等量齊觀，也不表明我們否定兩者的矛盾和對(duì)立。但我們認(rèn)為，在以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)的社會(huì)正義觀念還左右著人們的價(jià)值判斷的現(xiàn)代社會(huì)，報(bào)應(yīng)觀念始終應(yīng)當(dāng)是確定刑罰限度的決定性的依據(jù)。國(guó)家對(duì)罪犯確定和適用刑罰，首先應(yīng)當(dāng)考慮報(bào)應(yīng)的需要，根據(jù)犯罪的社會(huì)危害程度確定相當(dāng)?shù)男塘P，在此基礎(chǔ)上，然后再根據(jù)犯罪分子的人身危險(xiǎn)性的大小，在報(bào)應(yīng)刑罰所許可的刑罰區(qū)間內(nèi)對(duì)刑罰量進(jìn)行調(diào)整，使刑罰量盡量適應(yīng)消除人身危險(xiǎn)狀態(tài)、實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的功利目的的需要。”［5］量刑情節(jié)伴隨犯罪觀、刑罰觀和刑事糾紛解決思維理念的轉(zhuǎn)變而不斷發(fā)展變動(dòng)，量刑情節(jié)的內(nèi)容具有時(shí)代性。作為影響刑罰增減的因素，量刑情節(jié)能夠表明什么是刑罰該當(dāng)與不該當(dāng)?shù)氖掠桑湓摦?dāng)?shù)穆毮苁浅洚?dāng)影響量刑輕重的事由，這個(gè)事由必須與犯罪人的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性具有直接的關(guān)聯(lián)，不具有直接關(guān)聯(lián)的事由可以作為判斷其它事由是否為量刑情節(jié)的資料，但不能直接作為量刑情節(jié)。同時(shí)，這種事由是一種自在的客觀事由，只能被發(fā)現(xiàn)而不能被創(chuàng)造，不能由辦案人員憑空想象。基于這樣的理念，一方面，量刑情節(jié)不限于所謂的從“司法實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)”的常見(jiàn)情節(jié);另一方面，量刑情節(jié)不能隨意地進(jìn)行選擇和確定，要防止量刑情節(jié)被泛化，對(duì)量刑情節(jié)的選擇和確定要有根據(jù)，刑罰根據(jù)亦即確定量刑情節(jié)的根據(jù)。因此，量刑情節(jié)的確定不能脫離刑罰正當(dāng)化根據(jù)。在依據(jù)刑罰正當(dāng)化根據(jù)確定量刑情節(jié)時(shí)，刑罰正當(dāng)化根據(jù)的把握應(yīng)當(dāng)以“責(zé)任主義”為首要的原則，即刑罰首先應(yīng)當(dāng)與已然犯罪的輕重相均衡，其次要考慮行為人的人身危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防與一般預(yù)防的需要。

近年來(lái)，隨著刑罰觀念的轉(zhuǎn)變，恢復(fù)性司法理念引起了各國(guó)理論和實(shí)務(wù)界越來(lái)越多的關(guān)注。恢復(fù)司法是基于一種全新價(jià)值理念的實(shí)踐，與報(bào)應(yīng)正義所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:對(duì)被害人而言，是修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對(duì)加害人而言，是向被害人、社會(huì)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過(guò)去的平衡;對(duì)社會(huì)而言，是受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。恢復(fù)正義構(gòu)成了當(dāng)今西方刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)。恢復(fù)性司法在傳統(tǒng)的刑罰體系之外，為加害人的侵害責(zé)任提供了一種新的承擔(dān)方式。

從效果上看，大多數(shù)恢復(fù)性司法計(jì)劃是保安處分之外的另一類刑罰替代措施。與保安處分相比，恢復(fù)性司法的特殊預(yù)防作用只是次要的附屬的價(jià)值，全面恢復(fù)正義才是它的根本目的;同時(shí)，恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)自愿與合意，不具有強(qiáng)制性與懲罰性。鑒于以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗，一些國(guó)家或地區(qū)開(kāi)始在不同的程度上嘗試將恢復(fù)性理念引入刑事司法。因此，修復(fù)損害、恢復(fù)被損害的社會(huì)關(guān)系成為刑事案件處理中關(guān)注的新的追求。傳統(tǒng)的未必就永遠(yuǎn)是正確的，不妨給新興的理念和作法一定的嘗試的空間。因此，在筆者看來(lái)，在刑罰應(yīng)當(dāng)與已然犯罪的輕重相均衡，考慮行為人的人身危險(xiǎn)性、特殊預(yù)防與一般預(yù)防的需要的基礎(chǔ)上，應(yīng)考慮一下恢復(fù)正義所追求的全面的平衡。綜上所述，賠償影響刑罰的聯(lián)結(jié)點(diǎn)應(yīng)該是:已然犯罪的危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性、一般預(yù)防的需要、損害修復(fù)、各方關(guān)系的修復(fù)。

賠償作為量刑情節(jié)的依存條件

綜合主流的刑罰根據(jù)理論和恢復(fù)性司法理念，賠償能否影響刑罰，要看賠償是否能夠說(shuō)明行為人人身危險(xiǎn)性的降低、賠償是否能夠修復(fù)犯罪所造成的損失、賠償是否能夠減輕損害后果、賠償能否使被害人恢復(fù)原來(lái)的生活以及原有社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。從這個(gè)意義上來(lái)分析，賠償并不是在任何一個(gè)刑事案件中都能夠存在并且可以作為量刑情節(jié)的。賠償作為量刑情節(jié)依賴于“該損害可以賠償”、“有主體來(lái)接受賠償”。具體而言，賠償作為量刑情節(jié)涉及的犯罪種類有:#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

1、造成物質(zhì)損害的犯罪。例如，行為人實(shí)施毀壞公私財(cái)物、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，或者行為人的交通肇事、放火、失火等行為，在這些造成財(cái)產(chǎn)損失的犯罪的場(chǎng)合，賠償可作為量刑情節(jié)。因?yàn)椋@類案件的性質(zhì)決定了賠償能夠修復(fù)犯罪所造成的損失、賠償能夠減輕犯罪所造成的損害后果或者彌補(bǔ)犯罪給被害人一方帶來(lái)的損失。在這類犯罪中，賠償往往也是能夠說(shuō)明行為人人身危險(xiǎn)性是否降低的有力證據(jù)。當(dāng)然，在這類案件中，受害人可以是自然人，也可以是單位。單位同樣可作為接受賠償?shù)闹黧w，這是司法實(shí)踐中容易被忽略的問(wèn)題。

2、造成人身傷害的犯罪。例如，行為人實(shí)施傷害、非法拘禁、強(qiáng)迫勞動(dòng)等行為給他人造成了人身傷害的后果。這類案件發(fā)生后，通過(guò)賠償能夠減輕受害人所遭受的損害，即用賠償?shù)慕疱X(qián)作為治療的費(fèi)用，經(jīng)過(guò)及時(shí)的治療，會(huì)恢復(fù)受害人的身體健康或者減輕受害人的傷情和痛苦。

3、造成被害人死亡的犯罪。“補(bǔ)償責(zé)任不能由于被害人的死亡而消失。原歸死者的補(bǔ)償應(yīng)轉(zhuǎn)歸其繼承人。”［6］在造成被害人死亡的案件中，賠償關(guān)系到受害人家人、受其撫養(yǎng)的人員的未來(lái)生活，也是一種對(duì)死者親人的悲傷情緒的安撫。因此，在造成被害人死亡的案件中，賠償可以作為量刑情節(jié)。

4、造成自然人精神損害的犯罪。根據(jù)目前我國(guó)的《刑事訴訟法》，對(duì)精神損害盡管不能通過(guò)刑事附帶民事訴訟的方式來(lái)解決，但不禁止犯罪人主動(dòng)的賠償或者受害人通過(guò)其他途徑的申請(qǐng)賠償。對(duì)精神損害進(jìn)行物質(zhì)賠償，一方面，能夠讓加害人通過(guò)承擔(dān)物質(zhì)賠償為自己的行為付出代價(jià)，讓受害人報(bào)復(fù)心理得以撫慰，能夠體會(huì)到一種作為弱者得到補(bǔ)償?shù)臐M足;另一方面，精神損害賠償能夠讓被害人以賠償?shù)慕疱X(qián)支付醫(yī)療機(jī)構(gòu)、商業(yè)部門(mén)的醫(yī)療、服務(wù)費(fèi)用，醫(yī)治生理或心理上的病痛。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第61條規(guī)定的減輕刑罰的情節(jié)，包括“在犯罪之后立即對(duì)被害人給予醫(yī)療救助或其他幫助，自愿賠償犯罪所造成的財(cái)產(chǎn)損失或精神損害，以及其他旨在彌補(bǔ)對(duì)被害人所造成的損失的行為。”［7］因此，對(duì)精神損害的賠償，同樣可作為量刑情節(jié)。

5、其他種類的犯罪，如損害商業(yè)商譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，賠償同樣可作為量刑情節(jié)。因?yàn)檫@類犯罪中的損害，可以轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)損害的計(jì)算方法來(lái)量化，這不僅是因?yàn)榻鉀Q了消減商業(yè)商譽(yù)、商品聲譽(yù)的物質(zhì)條件，同樣是通過(guò)讓加害人通過(guò)承擔(dān)物質(zhì)賠償為自己的行為付出代價(jià)，讓受害方感受法律的公平正義。受害人如果是國(guó)家和社會(huì)，能否由國(guó)家、社會(huì)作為主體接受犯罪人的賠償?目前，這類犯罪以“賠償”作為量刑情節(jié)的極為少見(jiàn)，并且在有的省如河北省高級(jí)人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)實(shí)施細(xì)則》關(guān)于被害人諒解的條件中，明確規(guī)定，“……但是危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、惡勢(shì)力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪，以及極端仇視國(guó)家和社會(huì)，以不特定人為侵害對(duì)象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子除外。”鑒于犯罪受害人主要是國(guó)家和社會(huì)的犯罪的嚴(yán)重危害性、犯罪對(duì)象的非特定性，筆者建議對(duì)這類犯罪動(dòng)用刑罰手段重點(diǎn)懲罰，至于其中遭受損害的自然人和單位，可由國(guó)家補(bǔ)償來(lái)解決。

賠償影響刑罰的度的把握

第一，圍繞賠償影響刑罰的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來(lái)把握賠償影響刑罰的度。

前面分析了賠償影響刑罰的聯(lián)結(jié)點(diǎn)在于犯罪的危害性、人身危險(xiǎn)性、一般預(yù)防、損害修復(fù)、各方關(guān)系的修復(fù)。由于賠償作為量刑情節(jié)影響量刑是奠基在基準(zhǔn)刑確定基礎(chǔ)上的，而基準(zhǔn)刑的確定主要是根據(jù)已然犯罪的危害性。“已然之罪還是未然之罪的這一問(wèn)題在很大程度上激起了今天對(duì)罪犯的量刑的爭(zhēng)論。一個(gè)影響頗大的思想學(xué)派強(qiáng)調(diào)已然之罪———被告因其而被定罪的行為。它主張懲罰是一種譴責(zé)性的制度，而且刑罰應(yīng)當(dāng)與罪犯的犯罪行為之應(yīng)受譴責(zé)性的程度相一致。”［8］1安德魯•馮•赫希這里所說(shuō)的“思想學(xué)派”指古典學(xué)派中的一些思想家對(duì)罪與刑關(guān)系的認(rèn)識(shí)。他本人主張量刑應(yīng)堅(jiān)持該當(dāng)性原理，并認(rèn)為“量刑的一種該當(dāng)性原理的核心原則是均衡性。判決應(yīng)該在其嚴(yán)厲性上與罪犯的犯罪行為的嚴(yán)重性相均衡。決定刑罰之分量的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是回顧性的，并以被告的行為的應(yīng)受譴責(zé)性為焦點(diǎn)。”［8］34這里對(duì)該當(dāng)性的界定與報(bào)應(yīng)性刑罰觀在罪與刑之間關(guān)系的設(shè)計(jì)上的主張相一致。報(bào)應(yīng)性刑罰觀是奠基于古典學(xué)派的責(zé)任主義基礎(chǔ)之上的，古典學(xué)派的責(zé)任主義主張“無(wú)責(zé)任則無(wú)刑罰”，刑罰的輕重程度取決于責(zé)任的輕重程度。依古典學(xué)派的責(zé)任主義，行為和結(jié)果作為刑罰的要件，必須有故意或過(guò)失。因此，這里所說(shuō)的罪不應(yīng)僅限于“客觀危害”而是犯罪構(gòu)成事實(shí)，是一個(gè)有一定構(gòu)成要素組成的具有特定性質(zhì)和危害性程度的有機(jī)整體。基準(zhǔn)刑確定后，量刑情節(jié)包括賠償這一量刑情節(jié)與刑罰的聯(lián)結(jié)點(diǎn)為:人身危險(xiǎn)性、一般預(yù)防的需要、損害修復(fù)、雙方關(guān)系的修復(fù)。如果基于悔罪，然后積極賠償被害方的損失，并且得到受害人及其親屬的諒解，說(shuō)明犯罪人人身危險(xiǎn)性的降低，其賠償表現(xiàn)構(gòu)成悔罪的有力證據(jù);同時(shí)，賠償有修復(fù)損害的實(shí)際作用，減輕犯罪的損害，得到被害人諒解則使得原有關(guān)系的修復(fù)具備了一定的條件，因此，“悔罪———賠償———諒解———從寬”的模式是最典型的賠償作為量刑情節(jié)影響刑罰的模式。按照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》中“常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用”部分規(guī)定:“對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。對(duì)于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”，那么，如果上述選項(xiàng)完全具備，那么可減少基準(zhǔn)刑的50%。如果上述選項(xiàng)缺項(xiàng)，從寬的幅度應(yīng)隨之遞減。假定上述選項(xiàng)占同等比例的話，如果去掉“悔罪”，證明“人身危險(xiǎn)性”降低的選項(xiàng)就會(huì)缺項(xiàng)，也就意味著“一般預(yù)防的需要”無(wú)法得到滿足，因?yàn)椴换诟摹⒉换谧铮茈y達(dá)到對(duì)他人的教育和防范作用，雙方關(guān)系也很難在犯罪人的不悔改的態(tài)度下修復(fù)，于是，僅剩下修復(fù)損害的客觀效果一項(xiàng)，所以從寬的幅度自然應(yīng)該大大地降低。假如去掉“諒解”，那么，可能雙方關(guān)系的修復(fù)缺乏積極的信號(hào)，但是人身危險(xiǎn)性、一般預(yù)防的需要、損害修復(fù)等選項(xiàng)均存在，所以，要從寬并且從寬的幅度大于去掉“悔罪”選項(xiàng)的情形。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

第二，由于犯罪性質(zhì)不同、賠償表現(xiàn)不同，量刑從寬的度也應(yīng)有所不同。

首先，關(guān)于犯罪性質(zhì)的考慮。實(shí)踐中有的案件僅僅造成被害方的物質(zhì)損害，特別是過(guò)失造成物質(zhì)損害的，從寬處罰的度要放大些。原因在于，物質(zhì)損害的屬性決定了能夠被修復(fù);同時(shí)，如果主觀上出于過(guò)失，那么說(shuō)明行為人的人身危險(xiǎn)性較低，特殊預(yù)防的必要性小，加之毀壞財(cái)物的一般預(yù)防必要性本身就比盜竊等犯罪小，因此，可放寬從寬的幅度。而相比較而言，如果是故意殺人罪，由于犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，人死不能復(fù)生，修復(fù)僅僅是對(duì)受害人親屬的生活而言的經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，如果賠償在這類案件中影響刑罰幅度過(guò)高，會(huì)使罪行嚴(yán)重者所得量刑利益過(guò)大，會(huì)給社會(huì)釋放一個(gè)不良的信號(hào)，即“花錢(qián)買(mǎi)命”。因此，由于犯罪性質(zhì)不同，賠償即使作為量刑情節(jié)，其影響量刑的幅度也應(yīng)有所不同。需要說(shuō)明的是，不知是判決書(shū)表述的問(wèn)題還是辦案法官思維的問(wèn)題，有的案件的判決給人留下這樣一種印象:為了給該案被告人判處死刑，賠償不作為該案的量刑情節(jié)。例如前面提到的林明龍強(qiáng)奸案。在筆者看來(lái)，盡管最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》是針對(duì)有期徒刑以下的案件規(guī)定的，但不等于說(shuō)，賠償僅僅是有期徒刑以下刑事案件的量刑情節(jié)，不能作為無(wú)期徒刑、死刑案件的量刑情節(jié)，而應(yīng)該理解為，在無(wú)期徒刑、死刑案件中，賠償同樣是量刑情節(jié)，只是有的案件即使考慮了賠償這一量刑情節(jié)，仍不能影響對(duì)犯罪人判處死刑，或者仍不能因?yàn)榉缸锶思坝H屬有積極賠償?shù)谋憩F(xiàn)就足以使得該案件的判決降低到無(wú)期徒刑或者有期徒刑。因?yàn)椋缸锏奈：κ菬o(wú)窮的，刑罰的嚴(yán)厲性是有限的，基準(zhǔn)刑同樣是死刑，程度仍有不同。可見(jiàn)，從輕與不從輕與最終對(duì)犯罪人所確定的刑罰輕重是兩個(gè)概念。也就是說(shuō)，賠償是影響刑罰的從寬情節(jié)，但是未必因?yàn)橛羞@一事由就一定是非常輕的宣告刑。就如同對(duì)一個(gè)罪犯應(yīng)判死刑，并且憑幾個(gè)從輕情節(jié)甚至法定從輕情節(jié)都不足以將其刑罰降低到非死刑的，那么就不能因?yàn)橘r償免于死刑。

其次，由于賠償表現(xiàn)不同，量刑從寬的度應(yīng)有所不同。依最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》規(guī)定，在適用“賠償”這一情節(jié)時(shí)，要綜合考慮賠償數(shù)額、賠償能力等情況。一般來(lái)說(shuō)，賠償數(shù)額越多表明犯罪人悔罪的決心越大，其人身危險(xiǎn)性降低程度越高，同時(shí)賠償數(shù)額越大，對(duì)受害人損害的修復(fù)效果越好，因此，從寬的度應(yīng)隨之提高。但數(shù)額僅僅是量刑時(shí)考慮的因素之一，同時(shí)還要考慮賠償?shù)哪芰ΑＨ绻豢紤]賠償能力僅僅看數(shù)額，那么一個(gè)億萬(wàn)富豪出100萬(wàn)的賠償金和一個(gè)家徒四壁、東湊西借湊足5萬(wàn)元賠償金，顯然100萬(wàn)比5萬(wàn)的數(shù)額要多了許多倍，并且在對(duì)受害人的物質(zhì)損害的修復(fù)、傷害的救治上，前者顯然比后者要強(qiáng)上許多。但對(duì)犯罪人的量刑不能僅考慮修復(fù)情況，還要看犯罪人的悔罪程度、人身危險(xiǎn)性大小、一般預(yù)防的必要性大小。因此，考慮賠償能力不僅僅是避免因犯罪人占有財(cái)富多少產(chǎn)生的不公平，同時(shí)也是量刑原理的要求。

再者，賠償數(shù)額要合理。賠償是犯罪發(fā)生后犯罪人向受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償義務(wù)，賠償多少因損害后果的不同而不同，但司法實(shí)踐中由于對(duì)“賠錢(qián)減刑”的片面理解，致使一些犯罪行為人認(rèn)為可以“用錢(qián)抵刑”，犯罪后反倒心里的悔罪壓力減輕了許多，而一些被害人則以此漫天要價(jià)，嚴(yán)重影響法律的公正性和嚴(yán)肅性。對(duì)此，要堅(jiān)守的一個(gè)基本的底線即法律的權(quán)威和尊嚴(yán)以及刑法的特定的目標(biāo)追求。“刑法的目的在于預(yù)防未然犯罪的發(fā)生，無(wú)論是針對(duì)犯罪人的個(gè)別預(yù)防，還是以不特定人為對(duì)象的一般預(yù)防。因此，除了已經(jīng)實(shí)施了犯罪的特定個(gè)體外，刑法還指向那些不特定的公眾，當(dāng)然，也包括犯罪被害人、你我在內(nèi)，只要被害人還是公眾的組成部份。因此，刑法永遠(yuǎn)不可能只為被害人服務(wù)，但也不是說(shuō)刑事司法程序可以無(wú)視被害人的要求，我也不是說(shuō)鼓勵(lì)一個(gè)犯罪人去減輕被害人的痛苦，或賠償被害人的損失之舉于事無(wú)補(bǔ)，但是被害人的需要永遠(yuǎn)不能是刑事司法的主要目標(biāo)。”［9］因此，當(dāng)刑事案件涉及到賠償時(shí)，對(duì)于受害方來(lái)說(shuō)，不是漫天要價(jià)，對(duì)于犯罪方來(lái)說(shuō)，也不是拿錢(qián)越多，獲得的從寬的幅度越大，賠償數(shù)額和宣告刑之間絕不應(yīng)是數(shù)學(xué)中的乘積的關(guān)系。只要是被害人的合理、合法請(qǐng)求得到全部滿足，那么就應(yīng)該獲得相應(yīng)的從寬幅度。相對(duì)而言，如果只賠償了部分損失，那么，就應(yīng)該與賠償全部損失區(qū)分開(kāi)來(lái)。

第三，不賠償不能作為從重處罰的情節(jié)。

依照最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》的規(guī)定，基準(zhǔn)刑是根據(jù)犯罪構(gòu)成事實(shí)來(lái)確定的，其步驟是:第一步，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn);第二步，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。而量刑情節(jié)包括賠償作為量刑情節(jié)是在基準(zhǔn)刑確定后進(jìn)入裁判者的視野，最終影響宣告刑的確定。即第三步，“據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。”以前文提到的山東省桑某某故意傷害案為例:被告人桑某某系在校高中生。2010年9月份的一天晚上，被害人劉某某和他的幾個(gè)同學(xué)因?yàn)楝嵤略诓┥绞⑦_(dá)廣場(chǎng)超群網(wǎng)吧附近毆打了被告人桑某某，桑某某對(duì)此事懷恨在心。2010年9月24日22時(shí)許，被害人桑某某在博山區(qū)實(shí)驗(yàn)中學(xué)宿舍樓附近找到劉某某質(zhì)問(wèn)，用拳頭打劉某某面部三四下。經(jīng)鑒定，劉某某鼻骨骨折，構(gòu)成輕傷。對(duì)該案，法官首先根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》和《山東省高級(jí)人民法院〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)〉實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，即“故意傷害致一人輕傷的，可以在六個(gè)月至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”，認(rèn)為給桑某某確定有期徒刑六個(gè)月作為量刑起點(diǎn)較為適宜;然后在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)傷亡后果、傷殘等級(jí)、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，給桑某某確定的基準(zhǔn)刑為有期徒刑六個(gè)月;接下來(lái)是對(duì)桑某某的量刑情節(jié)的量化分析。可見(jiàn)，基準(zhǔn)刑是根據(jù)犯罪人的基本構(gòu)成事實(shí)和其他犯罪事實(shí)來(lái)確定的。

既然基準(zhǔn)刑是基于犯罪造成的實(shí)際后果而確定的，而該后果恰好是未賠償情形下的狀態(tài)，那么已經(jīng)在基準(zhǔn)刑確定時(shí)涵蓋其中的“未賠償”情節(jié)就不宜再次作為確定宣告刑的量刑情節(jié)。“賠償”是基準(zhǔn)刑確定后用來(lái)影響宣告刑的情節(jié)，并且依照最高人民法院的規(guī)定，積極賠償是從寬的情節(jié)，因此，有積極賠償情節(jié)的，可作為從寬情節(jié)，沒(méi)有賠償就等于沒(méi)有對(duì)基準(zhǔn)刑構(gòu)成影響的量刑情節(jié)，不能想當(dāng)然地得出不賠償就是從重處罰的理由。上述提到的一起交通肇事案件判決書(shū)中寫(xiě)的“被告人未能及時(shí)賠償損失，可對(duì)其從重處罰”是違背最高人民法院的相關(guān)規(guī)定的，也是與刑法原理不符的。需要說(shuō)明的是，是否由各省、自治區(qū)或者直轄市的高級(jí)人民法院將“拒不賠償”規(guī)定為從重處罰的情節(jié)，那么，該省、市、自治區(qū)的法院就可以將“拒不賠償”作為量刑情節(jié)?例如上文中提到的《內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)〉實(shí)施細(xì)則(試行)》規(guī)定，“有能力賠償而拒不賠償?shù)模梢栽黾踊鶞?zhǔn)刑的10－30%”，黑龍江、江蘇、江西及遼寧省高級(jí)人民法院也作出了類似的規(guī)定。省高級(jí)人民法院的規(guī)定盡管有最高人民法院的授權(quán)，但將“拒不賠償”、“不積極賠償”作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的從重情節(jié)，是有違關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的基本原理的。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

如前文所分析的，當(dāng)今關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的通說(shuō)是并合主義，即刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性。與這一通說(shuō)有關(guān)的量刑基準(zhǔn)刑的兩種基本觀點(diǎn)是幅的理論和點(diǎn)的理論。我國(guó)學(xué)者曾對(duì)幅的理論進(jìn)行了分析，并認(rèn)為幅的理論不易被我國(guó)采納，主張點(diǎn)的理論符合并合主義的理論。點(diǎn)的理論將刑罰正當(dāng)化根據(jù)建立在人權(quán)保護(hù)理念基礎(chǔ)之上，主張消極的責(zé)任主義，即沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰。確定量刑基準(zhǔn)時(shí)，責(zé)任是刑罰的上限，量刑也要考慮預(yù)防犯罪的目的，但不得超過(guò)責(zé)任的上限。①自最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》實(shí)行后，按照該規(guī)定，基準(zhǔn)刑是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，然后根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定的。我國(guó)司法實(shí)踐中個(gè)案中確定的基準(zhǔn)刑也是一個(gè)點(diǎn)。在根據(jù)罪刑該當(dāng)性、罪刑均衡原則確定基準(zhǔn)刑之后，預(yù)防犯罪的需要只能在基準(zhǔn)刑這個(gè)點(diǎn)之下來(lái)考慮，否則易導(dǎo)致以一般預(yù)防為由增加刑罰量，會(huì)導(dǎo)致將被告人作為預(yù)防他人犯罪的工具予以利用。如果認(rèn)為特殊預(yù)防的必要性較大，那么也只能在基準(zhǔn)刑之下至法定最低刑之間判處較重的刑罰，這是貫徹責(zé)任主義尊重人權(quán)的基本需要，也是解決罪刑該當(dāng)與刑罰個(gè)別化之間的關(guān)系的切實(shí)辦法。按著這樣的分析，不僅將“拒不賠償”、“不積極賠償”作為增加基準(zhǔn)刑的規(guī)定違背了量刑的基本原理，最高人民法院有關(guān)基準(zhǔn)刑確定后，在基準(zhǔn)刑之上增加刑罰量的規(guī)定同樣值得反思。